STS, 23 de Octubre de 1990

El día 12 de marzo de 1988, el Teniente Jefe de la Compañía de la Plana Mayor de la 611.ª Comandancia de la Guardia Civil, con sede en La Coruña, impuso al hoy recurrente un correctivo en resolución que literalmente se transcribe: "Sobre las diez horas del día de la fecha, tuvo conocimiento el Oficial que suscribe, que minutos antes se había presentado en el botiquín de esta Comandancia, el Guardia Auxiliar Darío ( NUM000 ), perteneciente al núcleo de servicios de esta Compañía de Plana Mayor, el cual, reconocido por el Oficial Médico del 61.° Tercio, presentaba fuertes hematomas en cabeza y cara, manifestando le habían sido producidos sobre las cinco horas de hoy por un individuo aún no identificado, cuando salía de la discoteca "Greens", sita en esta capital, habiéndose trasladado a la misma sin permiso del Suboficial de Servicio en esta Unidad aprovechando que había finalizado a las veintidós horas de ayer el servicio que tenía encomendado. Desde las nueve horas del día de ayer hasta las nueve horas del día de hoy, el servicio de Suboficial en este Acuartelamiento fue prestado por el Sargento 1.º don Ismael ( NUM001 ), destinado en el Pelotón de Reserva de esta compañía de P. M. entre otros cometidos del Suboficial de Servicio, está el de controlar la presencia de los Guardias Auxiliares destinados en la Unidad a partir de las veintidós horas, con objeto de que pernocten en el acuartelamiento de esta Comandancia, en las habitaciones habilitadas al efecto, circunstancia de la que no se cercioró el Sargento 1.° Ismael, dado que, cuando hizo entrega del servicio al Suboficial entrante a las nueve horas de hoy, no comunicó la novedad en principio reseñada. Oído el referido Suboficial, hizo constar en su descargo el pliego que se adjunta; estos descargos no son dignos de tomar en consideración en base a que, si tal como hace constar, presenció el relevo del Guardia Auxiliar Darío, a las veintidós horas del día de ayer, de igual forma debía de asegurarse de que el mismo pernoctaba en el Acuartelamiento y tomar las medidas oportunas para evitar que saliera poco después sin su conocimiento, medidas que además, le habrían evitado su permanencia en la puerta principal, tal como expone. Dicho Suboficial venía observando buena conducta; ingresó en el Cuerpo el día 2 de mayo de 1966, procedente de paisano, teniendo a su cargo esposa y cuatro hijos, no resultando reincidente en faltas leves. Y considerando el hecho merecedor de sanción, con esta fecha le impongo la siguiente: Ocho días de arresto a sufrir en su domicilio ubicado en la casa- cuartel de esta Comandancia, con perjuicio del servicio, como autor de falta leve incursa en el apartado 2, art. 8, de la Ley Orgánica 12/85 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, bajo el concepto de "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", por no percatarse de la ausencia del acuartelamiento del guardia auxiliar Darío después de las veintidós horas en día laborable, cual era el caso del día de los hechos, hora fijada para el regreso a la unidad de los Guardias Auxiliares, contraviniendo con ello órdenes expresas dadas al respecto por el Oficial que suscribe a los Suboficiales que prestan el servicio de "Suboficial de Servicio" en esta Comandancia. Contra esta resolución podrá interponer recurso ante el Señor Teniente Coronel Primer Jefe de esta Comandancia, en el plazo que se inicia al día siguiente de la notificación y termina a los quince días del cumplimiento de la sanción. Lo que comunico a Vd., para su conocimiento, debiendo firmar el recibí y consignar la fecha en el duplicado de la notificación de esta resolución, el cual será remitido a esta unidad.» Contra la anterior resolución, interpuso el sancionado sucesivos recursos, primero ante el Sr. Comandante Primer Jefe Accidental de la Comandancia y luego ante el Sr. Coronel Jefe del Tercio que, en sendos Acuerdos motivados, desestimaron la impugnación del recurrente y confirmaron la resolución sancionadora.

Don Augusto Pérez-Cepeda Vila, Abogado, actuando en representación de don Ismael, por medio de escrito fechado el 6 de mayo de 1988, interpuso "recurso contencioso-administrativo disciplinario militar», contra la antedicha resolución sancionadora, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de La Coruña que, tras oír a las partes, dictó auto el 10 de septiembre del mismo año acordando carecer de jurisdicción para el conocimiento de la pretensión y remitir las actuaciones al Tribunal Militar Territorial de la misma capital, ante el cual, antes de que se cumpliese lo acordado en el mencionado auto, el Fiscal Jurídico Militar dedujo escrito solicitando se requiriese de inhibición a la Audiencia Territorial. Recibidas actuaciones por el Tribunal Militar Territorial, dictó auto el 11 de enero de 1989, en que aceptó el conocimiento, teniéndose al Sr. Ismael como parte demandante por Providencia de la misma fecha. El día 21 de febrero de 1989 tuvieron entrada en el Tribunal Militar Territorial los antecedentes, en fotocopias debidamente compulsadas, correspondientes a la resolución recurrida, que obraban en la Comandancia de la Guardia Civil, esto es, el acuerdo sancionador, las resoluciones superiores que lo confirmaron, el escrito de alegaciones formulado por el sancionado ante su Jefe inmediato y los dos recursos de que posteriormente hizo uso, así como una "Nota. Para el Suboficial de Servicio», que el sancionado presentó, como prueba a su favor, en la alzada deducida ante el Sr. Teniente Coronel Primer Jefe de la 611.ª Comandancia de la Guardia Civil. Incorporados que fueron los mencionados documentos a las actuaciones, se hizo entrega de las mismas al recurrente para que pudiese articular su escrito de demanda.

En su escrito de demanda, fechado el 15 de mayo de 1989, la representación procesal del Sr. Ismael solicitó, en primer término, que por el Tribunal se plantease cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, alegando la contradicción que existe entre el art. 51 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y los arts. 24 y 106.1 de la Constitución; y, en segundo lugar, que se dejasen sin efecto los actos en que se impuso y confirmó el correctivo impugnado, por entender que, de una parte, en el expediente se infringieron los arts. 37 y 38 de la Ley de Régimen Disciplinario, de lo que se derivó para el expedientado menoscabo en su derecho de defensa y, de otra, se subsumieron indebidamente los hechos en el art. 8.2 de la misma Ley con violación del principio de tipicidad. A la demanda, en que asimismo se solicitaba recibimiento del pleito a prueba, se adjuntaban fotocopias no adveradas de documentos que quedaron incorporadas a los autos seguidos en la instancia, foliados con los núms. 60 a 76 y cuyo contenido es el siguiente: recurso presentado por don Ismael ante el Ilmo. Sr. Coronel Jefe del Tercio de la Guardia Civil, resolución por la que se impuso una sanción por falta leve al Guardia Auxiliar Darío cuya ausencia del acuartelamiento fue la causa determinante de la sanción impuesta al primero, recurso interpuesto por el Sr. Darío ante el Sr. Comandante Primer Jefe interino de la Guardia Civil, declaración prestada ante dicho Jefe por el Sr. Darío, resolución por la que el mismo Jefe declaró inadmitido el recurso ante él presentado, recurso interpuesto seguidamente por el Sr. Darío ante el Iltmo. Sr. Coronel Jefe del Tercio de la Guardia Civil, resolución de éste anulando la sanción impuesta al Sr. Darío y seis declaraciones juradas -en original y no en fotocopia- del Guardia 2.ª don Carlos María y los Auxiliares don Juan, don Narciso, don Jose Carlos, don Ignacio y don Alvaro, que declaran, en sustancia, el primero, que el día 11 de marzo de 1988, el Sargento don Ismael estuvo en el Cuerpo de Guardia entre las veintidós y las veintitrés horas y los cinco restantes, que todos estaban verbalmente autorizados para pernoctar fuera del acuartelamiento y así lo hacían sin pedir expreso permiso al Suboficial de servicio. Tanto el Fiscal Jurídico Militar como el Abogado del Estado, en sus respectivos escritos de contestación, se opusieron a todas las pretensiones deducidas en la demanda y solicitaron se dictase sentencia desestimándola y declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducida la documental presentada y se practicó la testifical ofrecida por el demandante, consistente en las declaraciones de los Guardias Civiles don Carlos María, don Juan, don Narciso y don Juan Carlos y del Teniente del mismo Cuerpo don Rodrigo, de los cuales los cuatro primeros, al contestar el correspondiente pliego de preguntas, se pronunciaron, con escasas diferencias, en el mismo sentido que quedó reflejado en las declaraciones juradas arriba reseñadas, en tanto el último manifestó que la autorización a los Guardias Auxiliares para pernoctar en sus domicilios tenía que ser concedida personalmente por él o por el Suboficial de servicio y que, en este último caso, la misma tenía que constar en el parte que el Suboficial había de entregar al declarante. Finalizado el período de prueba, las partes formularon sus escritos de conclusiones reiterando sus respectivas tesis, tras cuyo trámite se señaló día para votación y fallo, dictándose a continuación sentencia, con fecha 2 de marzo de 1990, en que, por los fundamentos de hecho y de Derecho que en ella se expresan, se desestimó el recurso interpuesto por don Ismael, declarando ajustado a Derecho el acto sancionador.

Dentro del plazo legalmente establecido, la representación procesal de don Ismael anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la meritada sentencia, teniéndose por preparado el recurso e interponiéndolo efectivamente la parte mediante escrito de 18 de mayo de 1990, en que articula los siguientes motivos de impugnación: Primero, al amparo del número 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender, al parecer, que el Juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, señalando como documento demostrativo de la equivocación denunciada, "la orden escrita o nota para el Suboficial de servicio» -aunque sin cita del folio donde dicha nota se encuentra- de la que se deduce, en opinión del recurrente, que su obligación era sólo computar la hora de llegada de los Guardias, pero no su permanencia. Segundo, al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 -se supone que de la Ley de Enjuiciamiento Civil - dividido a su vez en dos motivos absolutamente diversos: A) Por infracción del art. 163 de la Constitución y 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, según se dice, han sido incumplidos por el Tribunal sentenciador al no haber planteado cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 51 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario ; y B) por infracción de los arts. 37 y siguientes de la Ley últimamente citada, por no existir en el expediente sancionador referencia alguna a cómo se verificaron los hechos, lo que pudo representar una merma del derecho del recurrente a la defensa, ya que no pudo contrastar las pruebas que se utilizaron contra él, a lo que se añade que, de ese modo, se vulneró también su derecho a la presunción de inocencia.

Evacuado por el Excmo. Sr. Fiscal Togado el trámite previsto en el 1.709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la fórmula de "Visto», se admitió a trámite el recurso, en todos sus motivos, por auto de 3 de julio de 1990, instruyéndose a continuación las partes y señalándose el día 9 del corriente mes para la vista, señalamiento que posteriormente se dejó sin efecto sustituyéndose la fecha anterior por el 16 del mismo mes, en que comparecieron al acto de la vista el Letrado del recurrente don Augusto Pérez Cepeda, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado que informaron por este orden, sosteniendo su recurso el primero e impugnándolo el segundo y el tercero, por las razones que respectivamente adujeron, declarándose visto el recurso y votándose a continuación la sentencia en los términos que a continuación se exponen.

El primer motivo de impugnación que ha de ser analizado, por elementales razones de orden lógico, no es el que aparece con el núm. primero en el escrito de interposición sino el contenido en el apartado A) del núm. segundo, y su suerte no puede ser otra que la desestimación. Pretende el recurrente que declaremos infringido, por el Tribunal de instancia, el art. 163 de la Constitución y los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no haber accedido aquél a su pretensión, deducida en el escrito de demanda, de que plantease cuestión de inconstitucionalidad referida al art. 51 -se sobreentiende que limitada a su párrafo segundo- de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Con independencia de que el cauce procesal elegido es absolutamente inidóneo, toda vez que el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a que este motivo se acoge, está reservado para las impugnaciones casacionales de presuntos errores «in iudicando», olvida el recurrente que el art. 163 de la Constitución y el 35 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional -y no de la Ley Orgánica del Poder Judicial equivocadamente invocada- configuran la cuestión de inconstitucionalidad como deber impuesto a los Jueces y Tribunales en los casos en que consideran que una norma con rango de Ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a la Constitución. Se trata, pues, de una decisión que, en su caso, adopta discrecionalmente el órgano jurisdiccional, aunque las partes puedan instarla y aunque se las deba oír antes de su adopción, a impulso, exclusivamente, de la duda que al mismo pueda planteársele sobre la eventual contradicción entre la norma legal que debe aplicar y la Constitución. Precisamente porque así es y porque las partes, en consecuencia, no pueden ejercer pretensión, en sentido estricto, que se oriente a obtener el planteamiento de la cuestión, es por lo que tampoco están legitimadas para solicitar se revise, en vía casacional, la corrección jurídica de la decisión en cuya virtud el juzgador "a quo» dejó de plantear cuestión de inconstitucionalidad al más alto intérprete de la norma fundamental. A lo que podrá añadirse, para poner aún más de relieve la falta de legitimidad del recurrente en este capítulo de su impugnación, que no se alcanza cuál podría ser su interés en que por el Juzgador se plantease la posible inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 51 de la Ley de Régimen Disciplinario, en que se excluye de todo recurso la resolución que agote la vía administrativa en el procedimiento sancionador por faltas leves, si el propio Tribunal, en atención sin duda a que en la demanda se denunciaba la vulneración de determinados derechos fundamentales y aplicando lo dispuesto en los arts. 468 b) y 518 de la Ley Procesal Militar, acordó tramitar el recurso y resolver por sentencia todas y cada una de las cuestiones de fondo planteadas por el recurrente. La cuestión de inconstitucionalidad ha de plantearse -conviene recordarlo- cuando de la validez de una forma legal, aplicable al caso, depende el fallo. En el caso que nos ocupa, hubiera podido hacerlo el Tribunal de instancia si, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Procesal Militar, hubiese dudado de la constitucionalidad del párrafo segundo del art. 51 de la Ley de Régimen Disciplinario, que parecía vedarle entrar a conocer la concreta pretensión impugnatoria del recurrente, pero no en el supuesto de que, entendiendo ya reformada o aclarada aquella norma legal por los citados arts. 468 b) y 518 de la Ley Procesal Militar, reputase desvanecido el obstáculo y expedita la vía para otorgar al recurrente, como efectivamente hizo en su sentencia, la tutela judicial que a todos reconoce, como derecho fundamental, el art. 24.1 de la Constitución. El motivo, en consecuencia, debe ser terminantemente rechazado.

Tan inconsistente como el reproche que acaba de ser examinado y repelido, es el que se desarrolla en el apartado B) del motivo segundo, también erróneamente situado al amparo procesal del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En primer lugar, no cabe alegar infracción de los arts. 37 y siguientes -¿cuáles de los que siguen al 37?- de la Ley Orgánica 12/1985, con el argumento de que no constan en el expediente las averiguaciones con que se verificaron los hechos sancionados, ni tampoco deducir que de ello se derivó indefensión para el recurrente. Basta una atenta lectura de la resolución con que concluyó el procedimiento sancionador -que ha de ser, no se olvide, preferentemente oral pese a lo cual se admitió al expedientado un escrito con alegaciones de defensa- para comprobar que en él se cumplieron escrupulosamente las prescripciones de los arts. 37 y 38 de la Ley de Régimen Disciplinario, y basta igualmente la lectura de los acuerdos que desestimaron las sucesivas alzadas interpuestas por el recurrente para llegar a la conclusión de que no hubo alegación de defensa del mismo que quedase sin razonada respuesta. Y en referencia a la supuesta indefensión en que aquél pudo quedar como consecuencia de la omisión que señala en el expediente administrativo, es suficiente con recordar aquí cuantas pruebas se practicaron a su instancia en el recurso contencioso-disciplinario. Por lo demás, la fugaz -y escasamente argumentada- invocación al derecho a la presunción de inocencia que, de forma complementaria, se hace en este motivo de impugnación, puede refutarse simplemente con la indicación de que en la pieza separada de prueba tramitada por el Tribunal de Instancia existen, junto a pruebas que pueden ser calificadas como de descargo, otras de significado ambivalente y otras, en fin, claramente incriminatorias, en relación con los hechos que se imputaron al recurrente en el procedimiento sancionados lo que quiere decir que tanto la Autoridad militar, primero, como el Tribunal "a quo», después, en su operación revisora del acto administrativo, tuvieron a su alcance un material probatorio que pudieron racionalmente valorar para llegar a la convicción que se refleja, coincidentemente, en las resoluciones que impusieron o confirmaron el correctivo en la sentencia que las declaró ajustadas a Derecho.

Por último, en el primer motivo de casación, denuncia el recurrente, pretendiendo actuar al amparo del núm. 4.º del art. 1.592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el error en la apreciación de la prueba que consiste, según su parecer, en haber entendido el Tribunal de instancia que los suboficiales de servicio, cual era el recurrente en la ocasión de autos, tenían que vigilar la permanencia en el acuartelamiento, durante la noche, de los Guardias Auxiliares, señalando, como documento demostrativo de tal error, la fotocopia de una "nota para el Suboficial de servicio» que figura, aunque ello no se indica en el escrito de interposición, al folio 30 de los autos tramitados por el Tribunal inferior. Una primera objeción cabe hacer a esta impugnación: la "nota para el Suboficial de servicio» es, no un documento en sentido estricto, sino el instrumento en que consta una norma aclaratoria o complementaria de otra superior, por lo que, de no estar de acuerdo el recurrente con la interpretación que de la misma hizo el juzgador, debió denunciar un «error iuris» y no «un error facti» e invocar la cobertura procesal del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil

. No obstante, aun admitiendo que nos encontremos ante un documento válido en hipótesis para demostrar una equivocación sufrida en la apreciación de la prueba, ha de descartarse enérgicamente que el supuesto documento tenga tal virtualidad. A tal efecto conviene recordar la consolidada doctrina jurisprudencial a cuyo tener, para que un documento obrante en autos sea capaz de desvirtuar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, es preciso que el mismo sea «literosuficiente», es decir, apto en sí mismo para producir, sin género de duda alguna, dicha consecuencia. Y es el caso que la "nota» que figura al folio 30 de las actuaciones de la instancia, en su apartado 5.° que es el designado por el recurrente para poner en evidencia el pretendido error, viene a ser susceptible de dos interpretaciones, una de las cuales defiende el recurrente, en tanto otra, seguramente más lógica, es la acogida por el Tribunal de instancia. Con ello sería suficiente para desestimar un motivo casacional articulado por error de hecho. Esta Sala, sin embargo, ponderando que en la alegación del recurrente se apunta a la posible falta de tipicidad del hecho disciplinariamente corregido, no puede menos de hacer unas breves y últimas consideraciones sobre este aspecto de la cuestión. Al recurrente se le impuso una sanción de ocho días de arresto en su domicilio por la falta leve prevista en el art. 8.2 de la Ley de Régimen Disciplinario, esto es, por "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", cuando desempeñaba funciones de Suboficial de servicio en el acuartelamiento de la 611.ª Comandancia de la Guardia Civil. La inexactitud se concretó en no haberse cerciorado de que uno de los Guardias Auxiliares pernoctaba en la fecha en que los hechos se sitúan, en la habitación correspondiente del acuartelamiento y en haber entregado el servicio al Suboficial que le relevó sin comunicarle la ausencia, no autorizada, del citado Guardia. El recurrente estima que, disponiéndose en la tantas veces mencionada "nota para el Suboficial de servicio» que el mismo debía comprobar la hora en que regresaban por la noche los Auxiliares y no especificándose que, además, debía cuidar de que no saliesen después de la hora reglamentaria, no puede imputarse al recurrente inexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones por el mero hecho de que ignorase, al entregar el servicio, que uno de los Guardias no había pernoctado en el acuartelamiento y que por dicha circunstancia no se encontraba, en aquel momento, en el mismo. De la "nota» en su conjunto y, especialmente, de su apartado 11.°, en que se hace responsable al "Suboficial de servicio que corresponda» del cumplimiento de todo lo que en la «nota» se ordena, se desprende que aquél, una vez hubiese comprobado que los Guardias Auxiliares habían regresado a la hora establecida, no podía desentenderse de la permanencia de los mismos en el acuartelamento, sino que era su obligación arbitrar los medios necesarios para impedir salidas no autorizadas y, en su caso, conocer al menos las infracciones que del deber de permanencia se pudiesen producir, pues, como afirma la sentencia de instancia, esta obligación era "intrínseca consecuencia» del deber de velar por la observancia de lo ordenado en relación con las horas de regreso. No cabe sostener, por ende, que se haya incurrido en vulneración del principio de legalidad, que sería la inevitable consecuencia de castigar un hecho no tipificado en la Ley, al subsumir la conducta del recurrente en el art. 8.2 de la normativa disciplinaria de las Fuerzas Armadas, puesto que dicha subsunción fue de todo punto correcta. También este motivo en consecuencia, debe ser desestimado y, con él, el recurso en su globalidad.

En consecuencia:

FALLAMOS