STS, 21 de Diciembre de 1990

Por el Procurador señor Escude Nolla en nombre de don Felipe, don Donato y don Lucas y de la entidad "Campings Mediterráneos» y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vendrell, se dedujo demanda de menor cuantía sobre servidumbre de paso, y en cuya demanda después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando se dicte sentencia por la que admita la demanda y declare que el demandado carece de derecho de servidumbre de paso sobre la finca de los demandantes, señalando el límite temporal del derecho de servidumbre y que se condene al pago de las costas al demandado.

Por el Procurador señor Andrés Vidal en nombre de don Rodolfo se contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando se dicte sentencia no dando lugar a la demanda y desestimándola en todo su contenido.

Por las partes actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y duplica insistiendo en lo alegado en la demanda y contestación para terminar suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo que en las mismas se tenía solicitado.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida a sus autos el Magistrado Juez de Primera Instancia de Vendrell dictó sentencia con fecha 26 de enero de 1988 cuyo fallo dice así: Que desestimando en parte la demanda interpuesta por don Felipe, don Donato, don Lucas y "Campings Mediterráneos», debo declarar y declaro la existencia en la propiedad de los mismos y que constituye la parcela 50, polígono 1 del Catastro Topográfico Parcelario sita en el término de Roda de Bará, y debo negar y niego la existencia de una servidumbre de paso en la propiedad antes mencionada de los actores, absolviendo del resto de los pedimentos de la demanda y sin hacer especial mención de las costas.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandada y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia de Barcelona dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1988 cuyo fallo dice así: Se revoca la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Vendrell y en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por don Felipe, don Donato, don Lucas y la entidad "Campings Mediterráneos, S. A.», contra don Rodolfo a quien se absuelve de los pedimentos de la misma.

Por el Procurador señor Sorribes en nombre de don Felipe y "Campings Mediterráneos», se ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.º Contemplado con el número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2° Se fundamenta en el ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3.° Se apoya en el ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, terminó suplicando se manden reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubieren producido, es decir, a la fecha de 23 de julio de 1987 en que se omitió conferir traslado a esta parte para contestar sobre lo que habría sido objeto de la reconvención de la adversa, dentro del plazo de diez días.

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción se ha señalado día para la vista que ha tenido lugar el día tres de diciembre del actual.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

Un orden lógico exige, en el ámbito procesal, el examen del segundo de los motivos en que viene fundamentado el recurso de casación de que se trata, con prelación al de los demás motivos en que se sustenta el referido recurso.

En cuanto a dicho motivo segundo, formulado por los recurrentes don Felipe, y "Campings Mediterráneos, S. A.», al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pretendido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que, en juicio de dichos recurrentes, demuestran equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que se concreta en el escrito fechado de 7 de marzo de 1980, su desestimación surge de la circunstancia de que el desarrollo de tal motivo afecta en su fundamento sucintamente a un aspecto de valoración jurídica de tal documento, cuestión que no tiene su cauce adecuado por la vía de error en la apreciación de la prueba, que depara el número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino en el del alcance e interpretación en orden a la eficacia del repetido documento, que tiene su enmarque adecuado impugnativo en el número 5.° del mencionado artículo 1.692, según tiene reconocido esta Sala, entre otras, en sentencias de 31 de enero de 1986, 1 de enero de 1987 y 20 de diciembre de 1988 .

Por el contrario, es de estimar el motivo primero, que los mencionados recurrentes don Felipe y "Campings Mediterráneos, S. A.», fundamentan, al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en que la sentencia recurrida ningún fundamento hace, en sus fundamentos de Derecho, dada la pretensión subsidiaria formulada en la súplica del escrito de demanda iniciadora del juicio de que emana esta sentencia, porque con esa omisión está proyectándose, en la actividad judicial decisoria, lo que se denomina "incongruencia omisiva» generante de quebrantamiento de forma esencial del juicio por causa de infracción de norma reguladora de la sentencia a que alude el precitado número 3.° del artículo

1.692 de la Ley de Trámites Civil, puesto que, como pone de manifiesto la Constitución Española de 1978, en su artículo 120,3, toda sentencia deberá ser siempre motivada, lo que asimismo viene establecido, en concordancia con esa norma constitucional, en el párrafo primero del número 3.° del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando previene que las sentencias se formularán dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para que el fallo pueda dictarse y citando las leyes y doctrinas que se consideren aplicables al caso, y en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al disponer que las sentencias expresarán los hechos y razonamientos jurídicos que conduzcan a su parte dispositiva.

Al igual solución estimatoria es de lugar en parte en cuanto al motivo tercero, fundamentado por las relaciones recurrentes, al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la doble vía de infracción, por no aplicación, del artículo 283, 7ª, de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, cuando dice que "no podrán constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres siguientes:... 7ª, la urbana de paso por hueco de pared que los proporcione sobre vía pública o pasaje particular y de una casa a otra por medio de puertas, arcos entablados u otros medios aptos; la que es consecuencia de permanecer abierto el portal de una casa y la de paso circunstancial entre fincas rústicas usado sólo en época de labores agrícolas, e infracción, por aplicación indebida, de los artículos 539 y 540 del Código Civil, en relación con los artículos 1.261 y 1.262 del Código Civil, porque, en contra de lo establecido en la mencionada sentencia de que en este particular se disiente, tales motivos deberán de ser estimados de conformidad con los siguientes razonamientos: A) Ciertamente que, en lo que afecta al submotivo primero del indicado motivo tercero, en virtud de lo normado en el artículo 1.° de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, las disposiciones de éstas rigen con preferencia al Código Civil y a las restantes disposiciones de aplicación general, así como para interpretar e integrar dicha Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico catalán, de tal manera que el Código Civil sólo regirá con carácter supletorio en la medida en que no se opongan a aquellas disposiciones o principios generales informadores de dicho ordenamiento jurídico catalán, lo que en definitiva es consecuencia del principio de aceptación del derecho territorial como autosuficiente en aquellas materias que regula, es igualmente exacto que ninguna aplicación tiene al presente caso la norma 7ª del artículo 283 de la invocada Compilación de Derecho Civil de Cataluña, pues que no se está en presencia de los supuestos de paso por hueco de pared que lo proporciona toda vía pública o pasaje particular y de una casa a otra por medio de puentes, arcos entablados u otros medios aptos, ni es consecuencia de permanecer abierto el portal de una casa o predio o de no hallarse éste cercado, como tampoco de paso circunstancial entre fincas rústicas usado sólo en época de labores agrícolas, a que tal norma de la referida Compilación se contrae, por lo que entra en juego la aplicación, cual ha efectuado la sentencia recurrida en casación, de los artículos 539 y 540 del Código Civil . B) En lo que se contrae el submotivo segundo del referido motivo tercero, teniendo en cuenta lo consignado en el precedente apartado, así como que la precitada sentencia recurrida expresamente reconoce, e incluso lo admiten los recurrentes en casación don Felipe y "Campings Mediterráneos, S. A.», en el desarrollo del expresado motivo tercero, concretamente al final del párrafo sexto del precitado submotivo segundo del mismo, que se ha cumplido una parte del convenio reflejado en escrito de fecha 7 de marzo de 1980, concretamente la construcción de la depuradora que en él se expresa, unido a que igualmente se reconoce en la sentencia (Facto F) y D del fundamento de Derecho segundo, sin impugnación de esos asertos por los mentados recurrentes, por lo que es de entenderlo vinculante en casación, que de tal documento fue efectuada la ejecución de la obra civil consistente en esa depuradora, sufragando las costas de ejecución hasta su total funcionamiento por partes iguales, lo que llevaron a efecto, acordando asimismo reconocer al demandado don Rodolfo el derecho de paso por su finca tal como se describe en la escritura del señor Rodolfo, y que el paso cuestionado fue cerrado, vallado y utilizado indistintamente por ambos litigantes, hasta el punto de conservar cada uno de ellos una llave correspondiente a la cerradura de cada uno de los extremos, claramente está revelando que ese documento de fecha 7 de mayo de 1980, aún no firmado por los que en él intervienen, refleja la realidad de un negocio jurídico convenido entre ellos en los términos que aquel documento expresa, pues que los actos propios de demandante y demandado que en él figuran los realizados con posterioridad, singularmente el haber sido cerrado tal paso cuestionado, vallado y utilizado indistintamente por aquéllos, hasta el punto de conservar cada uno de ellos una llave correspondiente a la cerradura de cada uno de los extremos, están poniendo de manifiesto que tal paso fue realmente concertado (el paso a que alude en el citado documento), aun sin haber sido firmado, pues resulta absurdo, y como tal debe rechazarse, que se admita la eficacia de un documento en una parte de lo en él consignado y sin embargo se niegue en el resto, cuando no se acredita otra actividad fáctica y jurídica que justifique tal parcial eficacia; todo lo cual conduce a que deba apreciarse que, aun no habiendo sido firmado aquel documento de fecha 7 de mayo de 1980 por los en él intervinientes, sin embargo consistieron la eficacia de lo que en él se consignaba, creando con ello un negocio jurídico en orden al paso cuestionado conforme a los términos en dicho documento relatado, determinante al nacimiento de servidumbre de tal clase, dado que al aludir el precitado artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos» o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil, y solamente para que la servidumbre surta efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente es preciso, de conformidad con los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, a tenor de los artículos 2.°, 3.° y 32 de la Ley Hipotecaria, e incluso, como tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencias de 11 de enero de 1895, 7 de julio de 1896, 5 de abril de 1898, 12 de octubre de 1904, 14 de abril de 1914, 9 de julio de 1917 y 11 de mayo de 1927, entre otras, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre, de tal manera que siendo el título al respecto todos los que se determinan en el artículo 609 del referido Código Civil, pueden ser títulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que sea su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento; y como contrato hay que considerar lo reflejado en el aludido documento de 7 de mayo de 1980, aún sin figurar firmado por los en él intervinientes, desde el momento que dieron efectividad con relación al mismo, y concretamente al paso cuestionado, a lo en él constatado; de todo lo cual cabe deducir que reconocido en el expresado documento el ejercicio de derecho de paso en favor del demandado, en virtud del negocio jurídico reflejado en el repetido documento de 7 de mayo de 1980, eficaz, aún sin venir firmado, por darle posterior efectividad los en él intervinientes, conduce a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, por modo principal, por los demandantes don Felipe, don Donato, don Lucas y "Campings Mediterráneos, S. A.», así como la acción confesoria que, por modo subsidiario, plantearon los citados demandantes en término de que la servidumbre de paso en cuestión se limitase en su anchura a un máximo de 1,60 metros, y en su intensidad de ejercicio a no poder exceder del paso de personas con un vehículo de tracción animal o automóvil de una vez al día, en viaje de ida y vuelta y de 10 veces diarias en los períodos de cosecha de los frutos agrícolas, con exclusión de uso comercial o industrial de paso, ya que la servidumbre reconocida, con base en esa acción confesoria planteada por modo subsidiario por los mencionados demandantes, ha de serlo en el sentido de estar a lo que en dicho documento de 7 de mayo de 1980, con relación al paso cuestionado, o sea al reconocimiento que en dicho documento se hace "al señor Rodolfo el derecho de paso por su finca -refiérese a la de los señores Felipe, Donato y Lucas - que transcrito literalmente de la escritura del señor Rodolfo por no constar en la adquisición de los señores Felipe, Donato y Lucas, dice: "... y la porción de tierra, separada de la finca que se acaba de describir unida al cuerpo de la primitiva finca matriz por un pequeño sendero paralelo y contiguo al terraplén de la vía férrea», a cuyos términos es a lo que haya de adaptarse la controvertida servidumbre de paso, como consecuencia de la acción confesoria singularmente planteada por los demandantes de modo subsidiario de la acción negatoria ejercitada de modo principal, ya que aquella servidumbre de paso en modo puede exceder en sus características de los términos en que es constituida a medio del tantas veces mencionado documento de 7 de mayo de 1980, como título que justifica su existencia, y de cuyos términos en manera alguna puede efectuarse minoración ni ampliación, y cuyas adecuadas características de la servidumbre de paso en los términos convenidos en la repetida escritura de 7 de mayo de 1980 pueden fijarse en fase de ejecución de sentencia, y ante el reconocimiento de existencia de servidumbre de paso, formulado por modo subsidiario, mediante planteamiento de acción confesoria, por los mismos demandantes, ante el evento producido de solución denegatoria de la expresada acción denegatoria, aunque no en los términos de características que se postulan en la meritada pretensión subsidiaria, ya que precisamente la apreciación que supone la desestimación de dicha acción negatoria de la servidumbre de paso a que se alude, revela, "a sensu contrario», el reconocimiento de su existencia y en consecuencia la adecuada determinación de las características que aquella servidumbre de paso ha de tener.

En consecuencia, de conformidad con lo prevenido en el número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede dictar sentencia en el sentido de declarar la estimación en parte de la demanda iniciadora del juicio de que se trata, desestimando la pretensión principal formulada en la súplica del tal escrito rector, y estimar en parte la petición subsidiaria de dicha súplica, reconociendo la existencia del derecho del demandado a la servidumbre de paso a que se alude el pedimento subsidiario de la demanda inicial que ha de ser como se describe en la escritura del señor Rodolfo, cual se expresa en el documento de fecha 7 de mayo de 1980, debiendo fijarse en fase de ejecución de sentencia las características del mencionado paso, tanto en cuanto a su longitud, ancho de demás aspectos precisos para determinarlo; y sin que esa remisión a la fase de ejecución de sentencia, a fines determinantes de las características que ha de reunir la servidumbre de paso en cuestión, sea originador de falta de la debida congruencia, puesto que ejercitada, de modo singular, por los demandantes, ahora recurrentes, don Felipe y "Campings Mediterráneos, S. A.», mediante la tan mencionada pretensión subsidiaria formulada en la súplica del escrito inicial de demanda, acción confesoria, que como de tal índole y naturaleza es significativo del reconocimiento de la servidumbre a que se contrae, la discrepancia en cuanto a sus características concretas, tanto afectantes a su adecuada situación como a su ancho y demás aspectos a ella inherentes, ciertamente han de ser configuradas en fase de ejecución de sentencia, al ser meros aspectos complementarios del reconocimiento de la acción confesoria planteada, y puesto que no se da incongruencia, según se tiene reconocida esta Sala en sentencias de 19 de enero, 27 de febrero, 13 y 22 de abril y 2 de noviembre de 1987, cuando como en el presente caso ocurre, el pronunciamiento de la sentencia constituye el jurídico y a la vez el lógico complemento del "petitum» de la expresada demanda; y mayormente si se considera que el principio de economía procesal aconseja no remitir cuestiones afectantes al debate jurídico ya planteado a otro posterior, cuando puede decidirse en la fase de ejecución de sentencia del referido planteado y que es objeto ahora de decisión.

En lo referente a costas, corresponde a cada parte abonar las causadas en su instancia y las comunes por mitad con relación a las producidas en fase procesal de primera instancia, de conformidad con lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación en parte de la demanda, y sin hacer especial declaración en orden a las causadas en segunda instancia, en virtud de lo normado "a sensu contrario», en el párrafo segundo del artículo 710 de aquella Ley Procesal Civil, al producirse la revocación en parte de la sentencia de primera instancia, y en lo referente a las costas del recurso de casación cada parte satisfará las suyas, al estimarse en parte tal recurso, por estimación, también, del motivo primero y en parte del motivo tercero en que viene fundamentado, según previene el párrafo primero del número 4.° del artículo 1.715 de la repetida Ley de Trámites Civil ; sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido, por no ser preceptivo, a causa de no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia, conforme al párrafo primero del artículo 1.703 de la misma Ley procesal .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Ejercitando acción negatoria de servidumbre y, subsidiariamente, de regulación de servidumbre, se formuló demanda por los hoy recurrentes don Felipe y la entidad "Campings Mediterráneos,

S. A.», contra don Rodolfo, conteniendo el siguiente petitum: "Primero, a) Se declare que el demandado carece del derecho real de servidumbre de paso sobre la finca de mis principales identificada en el hecho primero de la demanda; b) Se condene al demandado a estar y pasar por la anterior declaración, absteniéndose de servirse del negado derecho objeto del presente procedimiento; c) Se condene al demandado a dejar las cosas al estado anterior, con devolución de las llaves entregadas; 2.° (petición subsidiaria, para el supuesto de no aceptarse la anterior petición), a) Se proceda a señalar la extensión objetiva, límites temporales del derecho de servidumbre en los siguientes términos: a) en cuanto a su extensión, que la anchura de paso será un máximo de 1,60 metros; b) en cuanto a la intensidad del ejercicio, que no podrá exceder del paso de personas con un vehículo de tracción animal o automóvil de una vez al día, en viaje de ida y vuelta, y de 10 veces diarias en los períodos de la cosecha de los frutos agrícolas; c) se excluya en cualquier caso el uso comercial o industrial del paso». La Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, revocando la dictada por el Juzgado, pronunció sentencia desestimatoria de la demanda absolviendo al demandado de los pedimentos de la misma, estableciendo en el segundo fundamento de derecho los siguientes datos fácticos de que parte para la resolución de la controversia planteada: "A) En escritura pública de compraventa otorgada el 10 de diciembre de 1947 por doña Ana María a favor de don Gabino que trae causa de otra otorgada el 9 de octubre de 1942 se describe la finca del demandado (predio dominante) como "unida a la finca principal por un camino o sendero paralelo y contiguo al terraplén de la vía férrea"; B) Por certificación del Registro de la Propiedad consta la meritada finca adquirida por sucesión hereditaria e inscrita a favor de don Rodolfo en la que se describe que la porción de tierra separada de la finca matriz "se halla unida a ésta por un pequeño sendero paralelo y contiguo al terraplén de la vía férrea"; C) En escritura de compraventa de fecha 10 de agosto de 1979 otorgada por doña Luz a favor de don Felipe, don Donato y don Lucas, se transmite la finca (predio sirviente) a los actores, libre de cargas y gravámenes; D) En certificación oficial del Consorcio para las Contribuciones de fecha 7 de noviembre de 1984 se hace constar que en la parcela 50 del polígono 1, no figura camino que la cruce en sentido alguno; E) Ambos litigantes proyectaron por escrito con fecha 7 de mayo de 1980 la ejecución de una obra civil de una depuradora sufragando los costes de ejecución hasta su total funcionamiento por partes iguales, lo que llevaron a efecto, acordando en el citado documento "reconocer al demandado el derecho de paso por su finca tal y como se describe en la escritura del señor Gabino ", aunque el meritado documento no fue signado por los otorgantes; y F) El paso cuestionado fue cerrado, vallado y utilizado indistintamente por ambos litigantes hasta el punto de conservar cada uno de ellos una llave correspondiente a la cerradura de cada uno de los extremos.»

Referidos los motivos segundo y tercero del recurso a la acción negatoria de servidumbre que con carácter principal se ejercita en la demanda, procede examinarlos en primer término ya que su estimación haría innecesario el primero de los articulados. El motivo segundo se articula por la vía del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil y en él se combate la afirmación que hace la sentencia recurrida en el apartado E) de su fundamento segundo de que los actores recurrentes acordaron en el escrito de 7 de mayo de 1980, "reconocer al demandado el derecho de paso por su finca tal y como se describe en la escritura del señor Gabino, aunque el meritado documento no fue signado por los otorgantes». Los supuestos de error a que se refiere el número 4° del artículo 1.692 citado, consisten en afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador que estén en abierta y franca contradicción con documentos obrantes en los autos que, por sí mismos y sin necesidad de acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado, consecuencia de lo cual es la exigencia que establece el párrafo 2ª del artículo 1.707 de la citada Ley de que "también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados los documentos o informes aducidos en demostración del error en la apreciación de la prueba», requisito que no aparece cumplido en el presente caso en el que la parte recurrente se limita a combatir la interpretación que la Sala "a quo» hace del escrito de 7 de mayo de 1980, fundando en que "dicho escrito se halla contradicho continuamente por esta parte», según afirma en el desarrollo del motivo, pero sin citar en modo alguno documento o documentos que evidencien el error denunciando, incumpliendo así el citado requisito del párrafo 2.° del artículo 1.707, lo que hace inviable el motivo; negándose valor y eficacia jurídica al citado documento, debió de acudir la parte recurrente al cauce del número 5 del artículo 1.692, alegando infracción de las normas legales de valoración de la prueba o, sí estimó incorrectamente interpretado el documento, infracción de los artículos del Código Civil que regulan la hermenéutica contractual.

En el submotivo primero del motivó tercero al amparo del número 5.° del artículo 1.692, se alega la infracción, por no aplicación, del artículo 283-7.a de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña al establecer que esta clase de servidumbres no puede adquirirse por usucapión, ni siquiera inmemorial; el submotivo ha de decaer ya que en su oposición a la acción ejercitada el demandado en ningún momento alegó la adquisición de la servidumbre por usucapión, sino por título y así lo estimó la Sala sentenciadora al desestimar la demanda por entender acreditada la adquisición de la servidumbre en virtud de un título bastante para ello, por lo que resulta infringido el artículo 283-7ª de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña . En el segundo submotivo de este motivo tercero se alega infracción de los artículos 539 y 540 del Código Civil, en relación con los artículos 1.261 y 1.262 del mismo Cuerpo legal ; afirma la sentencia recurrida en el cuarto de sus fundamentos jurídicos después de la cita literal del artículo 540 del Código Civil que "el acto de reconocimiento cumple pues una función constitutiva por suplir al título originario y actúa como título regulador de su contenido, por lo que tal afirmación no es sólo una mera confesión de la existencia de la servidumbre sino su substancia como acto constitutivo de la misma», tesis que, convertida en "ratio de decidendi» de la resolución impugnada, no puede ser aceptada ya que en ella se confunden título de adquisición de la servidumbre y escritura de reconocimiento, medio probatorio de carácter documental de que el título adquisitivo existe, atribuyendo a este medio subsidiario de prueba una naturaleza y función que no resultan del artículo 540 del Código Civil . De acuerdo con la doctrina científica, entiende la jurisprudencia de esta Sala de forma constante y reiterada que la expresión "título», que como modo adquisitivo de las servidumbres voluntarias establece el ordenamiento jurídico, concretamente en los artículos 537 y 539 del Código Civil, está empleado, no en el sentido material de "documento», sino en el de negocio jurídico, de cualquier forma que éste se produzca conforme a su propia naturaleza para su validez, toda vez que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil y concretamente referida a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato ( sentencias de 5 de diciembre de 1940, 3 de julio de 1943, 2 de junio de 1969, 28 de junio de 1981 y 6 de diciembre de 1985 ), en tanto que al referirse el artículo 540 a "la falta de título constitutivo de las servidumbres», entiende unánimemente la doctrina que, en este caso, con la expresión "título» se está refiriendo el Código al "documento» en el que se recoge el título constitutivo de la servidumbre. A diferencia de lo que entendía la doctrina científica Italiana respecto al artículo 634 del derogado Código de 1865 estimando que el documento de reconocimiento de la servidumbre tenía carácter constitutivo de la misma, en nuestro Código Civil, y así lo entiende la generalidad de los autores, la escritura de reconocimiento del artículo 540 no es sino un medio supletorio de prueba de una servidumbre anteriormente constituida, cuya existencia se confiesa o reconoce, distinta, por tanto, del título constitutivo del gravamen; al no entenderlo así la Sala sentenciadora e identificar el "título constitutivo» de la servidumbre con el acto de reconocimiento ha infringido los artículos 539 y 540 del Código Civil ; en el presente caso, no constando en autos el título por el que se constituyó (en el sentido de los artículos 537, 539 y 609 del Código Civil ) la servidumbre que consta en el título de propiedad del demandado don Rodolfo

, ni, por consiguiente, el documento en que se recoja ese negocio jurídico creador del gravamen, no se ha producido el reconocimiento de la servidumbre, es decir, de su constitución o adquisición, en la forma requerida por el artículo 540 citado, ya que el escrito de 7 de mayo de 1980, aportado por simple fotocopia, expresamente impugnado a estos efectos por los recurrentes, no tiene el carácter de escritura pública ni está firmado por aquellos a quienes podrá oponerse, ni puede extraerse tal reconocimiento de los actos que, como propios, se atribuye a aquéllos, dada la limitación que en cuanto a los medios de prueba de esta clase de servidumbres se contiene en el repetido artículo 540 . De esa identificación por la Sala sentenciadora entre título constitutivo y acto de reconocimiento, se está poniendo de manifiesto la falta de prueba de un negocio jurídico apto para la adquisición del discutido gravamen anterior a ese acto de reconocimiento, prueba que incumbía al demandado que dice ostentar un derecho real limitativo del dominio ya que la propiedad se presume libre. En consecuencia, debe estimarse este motivo de casación, lo que comporta la casación y anulación de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en el examen del motivo primero, así como la revocación de la de primera instancia y la consiguiente estimación de la demanda, en los términos interesados en el apartado primero del suplico.

La estimación de la demanda determina la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada por aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda especial condena en las causadas en grado de apelación ni en este recurso de casación, de acuerdo con los artículos 710 y 1.715 de dicha Ley ; no es necesario pronunciamiento sobre depósito que no fue constituido dada la falta de conformidad entre las sentencias de primera y segunda instancia.

En consecuencia los Magistrados que suscriben son del parecer en orden al relacionado recurso de casación interpuesto por don Felipe y "Campings Mediterráneos, S. A.», que la sentencia que procedía era la de:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Felipe y "Campings Mediterráneos, S. A.», contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha quince de noviembre de 1988 que casamos y anulamos y, con revocación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vendrell de fecha veintiséis de enero de 1988, estimando la demanda formulada por los actores aquí recurrentes contra don Rodolfo, debemos declarar y declaramos que el demandado carece de derecho real de servidumbre de paso sobre la finca de los actores identificada en el hecho primero de la demanda; y debemos condenar y condenamos al demandado a estar y pasar por esta declaración y a dejar las cosas en su estado anterior, con devolución de las llaves entregadas. Con expresa condena del demandado señor Gabino al pago de las costas en primera instancia; y sin hacer especial imposición de la causadas en segundo grado ni en este recurso de casación.

En el voto particular que formulan los Magistrados que suscriben respetando en todo momento el criterio mayoritario que determina la sentencia de la que disienten.

Madrid, veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-Pedro González Poveda.- Rubricados.