SAP Alicante 504/2005, 5 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PRIETO LOZANO |
| ECLI | ES:APA:2005:3680 |
| Número de Recurso | 708/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 504/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 504/05
Ilmos. Sres. y Sra.
Pte. D. Francisco Javier Prieto Lozano
Mdo. D. José Mª Rives Seva
Mda. Dª Mª Dolores López Garre
En la ciudad de Alicante a cinco de diciembre de dos mil cinco.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 708-A/2004) los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lª Instancia nº 4 de Benidorm bajo nº 412 de 2003 , en virtud de recurso de apelación entablado por los actores D. Leonardo , Dª. Almudena , D. Carlos Alberto , Dª. Frida y Dª. Remedios , representados por el Procurador Sr. Fernández Arroyo y asistidos por el Letrado Sr. Herrero Tomás, siendo parte apelada Dª. Blanca y D. Benjamín representados por el Procurador Sr. Manjón Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Dura Aldeguer.
Por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Benidorm en los referidos autos se dictó, con fecha 20 de a julio de 2004, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Acuerdo desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador Sra. Cortes en representación de Leonardo , Almudena , Carlos Alberto , Frida , Remedios asistido por el letrado Sr. Herrero contra Blanca y Benjamín representado por el procurador Sr. Bardisa asistidos por el letrado Sr. Dura, con expresa imposición de costas a la parte actora en este proceso."
Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora Sr. Leonardo y otros, recurso que fue admitido a trámite seguidamente y motivado por escrito en el que se interesó por dichos recurrentes la revocación de la sentencia resolutoria de la primera instancia y a) en primer término que se retrotrajesen las actuaciones al trámite y momento de la audiencia previa para que se diese a la parte actora la oportunidad de subsanar el defecto litisconsorcial cometido, con declaración expresa de nulidad de lo actuado con posterioridad, incluida la sentencia apelada, sin perjuicio de conservar los actos procesales validamente realizados y no afectados por la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y b) subsidiariamente y para el caso de que no se admitiera tal petición se revocase la sentencia de instancia acordando la estimación de la demanda planteada con imposición decostas a la parte apelada.
Del escrito de recurso se dió traslado a la parte demandada que se opuso all mismo interesando su desestimación.
Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación que ha formado el correspondiente Rollo bajo el nº 708/2004 y designándose seguidamente Magistrado ponente.
La deliberación y votación por los componentes de la Sala ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2005.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.
No es en modo alguno posible ni procedente acoger la primera de las peticiones que la parte apelante deduce en su escrito de interposición del recurso, esto es que se decrete por este Tribunal de apelación la nulidad de lo actuado en esta litis, incluida pues la sentencia apelada, y que se retrotraigan las actuaciones al trámite y momento de la audiencia previa para que se diese a la parte actora, ahora apelante, "la oportunidad de subsanar el defecto litisconsorcial cometido", puesto con ello tan solo se pretende eludir de forma indirecta, y no por ello impugnar razonadamente, la decisión que sobre el fondo de esta litis que ha versado sobre una acción constitutiva de servidumbre de paso con base en las previsiones del art. 564 del C. Civil , en favor de las cinco fincas que identifican en la demanda bajo sus siglas catastrales, como predios dominantes y sobre la finca de los demandados, como predio sirviente, se contiene en la sentencia apelada, decisión además debidamente fundada, y que desestima tal pretensión precisamente, y en esencia, porque aprecia que el trazado de la servidumbre único que han propuesto los actores en su demanda, sin duda porque estimaron que era el convenía mejor a sus intereses, y que atravesaría y gravaría la finca de los ahora apelados no es ell procedente con arreglo a las prescripciones y criterios enunciados en los Arts. 564 y sobre todo 565 del C. Civil que complementa el anterior.
Debe de recordarse además que la parte actora, en este caso los demandantes en la condición que se arrogaban de ser titulares de diversas fincas, en uso de su derecho y de las consecuencias dimanantes del principio dispositivo que como rector del proceso civil proclama claramente el Art. 19 de la Ley Procesal , actuaron con plena libertad de criterio para plantear la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso que dedujeron en su demanda, en el modo y forma que estimaron oportuno y que convenía a su derecho, y también frente o contra los titulares de las fincas colindantes que estimaron era procedentes, precluyendo en todo caso su facultad de modificar su demanda, los términos y el contenido de la misma, introduciendo nuevas o distintas pretensiones o dirigiendo las ya formuladas contra personas distintas a las inicialmente demandadas, los Sres. Benjamín Blanca , y tras la presentación por estos del escrito de contestación a la demanda, tal como dispone el art. 401 de la Ley de E. Civil , y sin que en última instancia y la vista de las alegaciones que en defensa de sus intereses articularon los demandados, los demandantes ahora apelantes acudiesen a la única posibilidad que en su caso la Ley procesal les ofrecía genéricamente para poder modificar y ampliar objetiva y subjetivamente la presente litis esto es por la vía de la acumulación de procesos tras la formulación en su caso de una nueva demanda.
Acceder a la petición que los apelantes articulan además en el presente supuesto con carácter principal en su escrito de recurso, implicaría por ello la conculcación de las previsiones contenidas en los arts. 400, 401 y 412 de la Ley de E. Civil , y de las consecuencias dimanantes del instituto de la "perpetuatio jurisdictionis" a tenor del cual, y como entre otras muchas ha precisado la STS. de fecha 14 de marzo de 2005 los litigios han de resolverse teniendo en cuenta la situación fáctica existente en el momento de su inicio.
Debe de precisarse además que la sentencia apelada no aprecia una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en realidad ni siquiera se llega a plantearse la posible concurrencia de una excepción de tal naturaleza, pero en todo caso esta Sala y a los fines de rechazar la posible operatividad de dicha excepción estima es bastante tener en cuenta que, como es obvio, y dados los pedimentos de la demanda, los mismos tan solo se dirigen frente o contra los demandados, solo tienen por objeto gravar la parcela catastral nº NUM005 , la finca registral de la que los ahora apelados son cotitulares dominicales, por lo que es claro que los pronunciamientos de la sentencia que pudiera dictarse en esta causa, si se acogiesen los pedimentos del actor, tan solo afectarían objetivamente de modo directo, pleno y en...
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