ATS 190/2010, 11 de Enero de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:1491A |
| Número de Recurso | 1387/2009 |
| Procedimiento | CASACION |
| Número de Resolución | 190/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 129/08, dimanante del procedimiento PA nº 165/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2009 por la que se condenó a Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad, decomiso de la cocaína intervenida y de 13 euros del dinero ocupado al acusado, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alejandro Gómez Montes, invocando como motivos:1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías, establecidos en el art. 24.1 y 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ. 2 ) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 16, 74.1,368 y 369.3 CP. 3) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de los arts. 27 y 29 CP en relación con los arts. 368 y 369.3 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se alega, en primer lugar, la vulneración de derechos constitucionales contenidos en los arts. 24.1 y 24.2 CE para centrarse, el desarrollo del motivo, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba incriminatoria ya que los razonamientos jurídicos de la sentencia se basan en la duda y en la suposición y son contradictorios con el relato de hechos probados e incongruentes con el fallo, lo que viola el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza
únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).
Según una reiterada doctrina de esta Sala, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece en el plano de los elementos internos, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.
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Pues bien, en el presente caso, las pruebas e indicios racionalmente valorados por el tribunal de instancia han sido: a) la declaración de los agentes de la Ertzaintza que presenciaron el intercambio de droga por dinero. b) declaración de los agentes de la Ertzaintza que practicaron la detención del acusado. c) informe pericial analítico de la droga. d) declaración del acusado.
La declaración de los agentes mencionados, en calidad de testigos directos, ha merecido a los jueces a quibus total credibilidad a la vista de que, desde la óptica de la inmediación, se consideró seria y firme, carente de vacilaciones y contradicciones, no presentando dudas la identificación de los dos intervinientes en la transacción, pues los dos agentes nº NUM000 y NUM001 , que prestaban servicio de paisano en un vehículo camuflado, observaron perfectamente la transacción, dividiéndose para poder interceptar tanto al comprador como al vendedor, interviniéndose al primero 0,371 gramos de cocaína con una pureza del 78,7%, reconociendo éste que acababa de comprar la droga a cambio de 13 euros. El vendedor fue interceptado por agentes uniformados que acudieron cuando les avisó el agente que le había seguido, sacando éstos al acusado del bar donde se había introducido y reconociendo el primer agente, sin género de dudas, al acusado como la persona que había entregado la droga al comprador.
No existe razón para no otorgar verosimilitud a las manifestaciones de los agentes, pues declararon sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional; testimonio considerado objetivo e imparcial.
La afirmación realizada por el comprador de que acababa de comprar la droga a él intervenida a cambio de 13 euros, justo después de ser observada la transacción por los agentes de policía, así como la ocupación al acusado de 108,55 euros en monedas fraccionadas, constituyen otros indicios que refuerzan el elenco probatorio.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la existencia de un acto de tráfico de sustancias estupefacientes. La conclusión alcanzada se ajusta a los parámetros de la lógica y máximas de experiencia exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
No concurre tampoco indefensión material derivada de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva o del derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado a conocer las razones para alcanzar una conclusión condenatoria, contando la defensa con todas las garantías del proceso.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infringir preceptos penales sustantivos, habiéndose aplicado indebidamente los arts. 368 y 369.3º CP, 16 y 74.1 CP, originándose indefensión.
Agrupamos en el mismo motivo el alegado como tercero por el recurrente, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de los arts. 27 y 29 CP en relación con los arts. 368 y 369.3 CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP , requiere:
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La existencia de un "corpus " ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
Dada la naturaleza jurídica de delito de peligro que tienen los delitos contra la salud pública del art.
368 CP , es claro que en ellos se produce un adelantamiento de la protección penal, persiguiendo así el legislador un fin político-criminal consistente en evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general. Por esta misma razón, el art. 368 se ha configurado de tal modo que, en realidad, según este precepto penal todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad. Sólo en casos de mínimo favorecimiento al favorecedor del tráfico, como quien únicamente indica al comprador el lugar en donde se vende droga, ha apreciado esta Sala aquella hipótesis de participación.
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Antes de examinar el motivo hay que señalar que no se aplicó el tipo agravado previsto en el art.
369.3º CP ni la continuidad delictiva del art. 74.1 CP , por lo que la queja casacional en estos extremos, ha de decaer.
En lo que se refieren al resto de preceptos penales que se dicen infringidos, de la declaración de hechos probados se deduce claramente la comisión de un acto de tráfico al describirse como el acusado, el día 5 de mayo de 2008, sobre las 16.45 horas, en la calle Cortes de Bilbao, entregó a Mario Matjasec un envoltorio que contenía 0,371 gramos de cocaína con una riqueza base del 78,7% expresada en cocaína base, recibiendo de éste 13 euros, así como en el registro corporal realizado por los agentes actuantes al acusado, se le localizaron 108,55 euros en moneda fraccionada, ascendiendo el valor total de la droga incautada a 34,92 euros.
Acreditado el acto de tráfico de droga, la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 368 CP
está fuera de toda duda, habiéndose puesto en peligro el bien jurídico protegido en los delitos contra la salud pública.
De dicha acción es responsable en concepto de autor Millán , por su participación material, personal y directa en el acto de venta de droga sin que se pueda apreciar la complicidad del art. 29 CP .
Finalmente, acreditado el acto consumado de tráfico, no caben formas imperfectas de ejecución, siendo inaplicable el art. 16 CP .
El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
