STS, 24 de Junio de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcalá de Henares instruyó sumario con el núm. 60/1987, contra Jose Manuel y Marco Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta con fecha 20 de abril de 1990 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Sobre la 1.30 horas de la madrugada del 6 al 7 de mayo de 1986, los procesados Jose Manuel , alias " Gamba el largo", mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en 12 ocasiones entre 1970 y 1984, las dos últimas en Sentencia firme de 6 de mayo de 1983, siendo reincidente por un delito de robo, a cuatro años dos meses y un día de prisión menor y en Sentencia firme de 18 de junio de 1984 siendo reincidente por un delito de imprudencia con infracción de reglamentos a 60.000 pesetas de multa, y cuatro meses de privación del permiso de conducir, en compañía del también procesado Marco Antonio , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables en esta causa, se personaron en la calle Desengaño de esta capital, a bordo de un vehículo Seat-124 sport de dos puertas de color rojo anaranjado, conducido por Jose Manuel , deteniéndose en el vado del establecimiento Sepu, frente al hostal Río Jares. Desde allí, y através de la ventanilla, su conductor llamó a Emilia , joven de 16 años de edad, que había convivido con anterioridad con Jose Manuel y que se encontraba con un grupo de compañeras, María Cristina , Isabel , Amanda y Marisol , entre otras, una vez que se acercó al vehículo, Jose Manuel le dijo que llamara a Marisol , alias "Verónica" la cual, tras recibir el recado de Emilia , por temor, se negó a aproximarse hasta donde se encontraban los procesados, razón por la que Jose Manuel se bajó del vehículo cerrando la puerta del coche de forma violenta, y cogiendo por los pelos a Marisol , la arrastró hasta el turismo, introduciéndola por la fuerza en su interior, siendo ayudado en este cometido por su acompañante Marco Antonio , cogiéndola por un brazo, hasta situarla en la parte posterior del coche, al que se subió también Emilia , ante los gritos de auxilio de Marisol , a fin de no dejarla sola, sentándose al lado de su amiga, ocupando los dos hombres los asientos delanteros y haciéndose cargo del volante de nuevo Jose Manuel , puso el vehículo en marcha y salió rápidamente del lugar, toda vez que se acercaba un vehículo policial. Una vez que abandonaron la calle Desengaño, se dirigieron por la Gran Vía, Cuesta de San Vicente, plaza de España y M-30 hasta incorporarse a la nacional II, Madrid-Barcelona, dirección Alcalá de Henares. Durante el trayecto, Jose Manuel le preguntó a Marisol sobre el destino que le había dado a una sustancia, al parecer estupefaciente, que le había entregado, y al contestar ésta que la había consumido, comenzó a insultarla, diciéndole "hija de puta, te voy a matar", ante lo cual Emilia salió en su defensa, lo que motivó que Marco Antonio después de decirle "tú cállate, mocosa" le propinara un bofetón asiendo posteriormente de los pechos de forma violenta a Marisol , cuando al llegar a un semáforo en que tuvieron que detenerse, ésta intentó salir del vehículo empujando hacia delante el asiento donde se encontraba Marco Antonio , sin conseguir su propósito. Después de rebasar la ciudad de Alcalá de Henares, el procesado Marco Antonio que conocía la... y con el fin de acceder a un lugar alejado de la población, fue indicando el itinerario a seguir a Jose Manuel , introduciéndose éste de acuerdo con las indicaciones que le facilitaba su compañero, en la carretera vieja de... desde la que tomaron un camino que se adentraba en una finca denominada... Grande, donde Jose Manuel detuvo su vehículo. En dicho lugar, se apearon Jose Manuel y Marco Antonio y por la... sacaron a Marisol , que se resistía a salir, entregándole acto seguido Marco Antonio al otro procesado una llave de tubo recta, con la que golpeó a Marisol en el centro de la frente, cuando se encontraba todavía al lado del coche, por cuyo golpe no perdió el conocimiento... que iba gritando " Emilia , que me matan", mientras era conducida a empujones hasta una retama por Jose Manuel , donde le propinó numerosos golpes en la cabeza con la llave que portaba, continuando golpeándola una vez que cayó al suelo; estos hechos eran observados por Paloma desde el interior del vehículo en el que se había vuelto a introducir Marco Antonio , sin que pudiera reaccionar la primera debido al temor que sentía. Como consecuencia de la agresión, Marisol , sufrió diversas fracturas de cráneo, tanto de bóveda como de base, con lesiones encefálicas graves, que le originaron la muerte. Jose Manuel , poco después se introdujo en el coche, lo puso en marcha, y efectuó un giro semicircular hacia la derecha, volviendo a detenerse y tras bajarse sus tres ocupantes, Jose Manuel y Marco Antonio , se acercaron al cuerpo sin vida de Marisol , y cogiéndola uno por las axilas y otro por los pies, la trasladaron hasta unos matorrales, lugar, en el que Jose Manuel manipuló sus ropas para simular una violación, volviendo nuevamente los tres acto seguido a subirse al vehículo, alejándose del lugar. Durante el trayecto de regreso a Madrid, y como quiera que Paloma les preguntó si la habían matado, los procesados lo negaron, diciendo tan sólo que la había propinado una paliza, dejándola después en Gran Vía, al lado de un "MacDonalds" no sin antes advertirle que si decía algo la matarían. Esa misma madrugada, entre las 5 y 5,30 horas, Jose Manuel volvió a la calle Desengaño, se acercó a diversas mujeres que se encontraban en la misma, entre ellas a María Cristina , y a Isabel , y en voz alta les previno en tono intimidatorio, con frases como "a más de una me voy a cargar, la que comente la movida de esta noche" y "me cago en los muertos de la que diga lo que ha pasado esta noche aquí".»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Manuel y Marco Antonio , como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio ya definido, concurriendo la agravante de despoblado, y un delito de amenazas, y a Jose Manuel , como responsable en concepto de autor de otro delito de amenazas, concurriendo en dicho procesado la agravante de reincidencia, a la pena de diecinueve años de reclusión menor, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primer ilícito y a dos penas dé cuatro meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos penas de multa de 40.000 pesetas, por el segundo, al procesado Jose Manuel y a la pena de quince años de reclusión menor con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio y a la de dos meses de arresto mayor con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 pesetas por el delito de amenazas a Marco Antonio , debiendo abonar ambos procesados las costas de este juicio, por mitad e iguales partes. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Dedúzcase el testimonio aceptado por la Sala reflejado en la motivación correspondiente y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de los de esta capital a los efectos oportunos. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma ante laSala Segunda del Tribunal Supremo, que en su caso habrá de interponerse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jose Manuel y Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados Jose Manuel y Marco Antonio basa su recurso en los siguientes motivos: A) Lo invoca al amparo del núm. 5 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, ya que uno de los Magistrados integrantes de la Sala sentenciadora, falleció antes de que se hubiese producido la preceptiva deliberación y votación, circunstancia que impidió así mismo, que el Magistrado fallecido autorizase con su firma la sentencia que impugnan; vulnerándose de esta forma los preceptos procesales que determinan la forma y los requisitos con que han de ser dictadas las sentencias ( 149 en relación con el 203 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); 154, 156 y 158 de la misma Ley y 253, 257, 259, 260 y 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . B) Lo invoca al amparo del núm. 6 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, ya que han concurrido a dictar sentencia dos Magistrados de los tres contra los que se intentó en tiempo y forma la recusión fundada en causa legal, habiendo sido aquélla rechazada. C.l) Lo invoca al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber accedido la Sala a admitir la prueba pericial segunda de escrito de calificación de la defensa, consistente en la comparación de la huella de zapato ensangrentada que apareció en el lugar de los hechos con la huella de Jose Miguel . C.2) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al no haber accedido la Sala a admitir la prueba pericial tercera del escrito de calificación provisional de la defensa, referente al estudio de cabellos, en cuanto dicho análisis tuviese relación con Jose Miguel y Aurelio . C.3) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber accedido la Sala a admitir la prueba documental pública 9.a del escrito de calificación provisional de la defensa. C.4) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber accedido la Sala a admitir la prueba documental privada solicitada en el primer apartado de dicha prueba; solicitada mediante el escrito de calificación provisional de la defensa. C.5) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en el apartado segundo de la documental privada del escrito de calificación de la defensa. C.6) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en el apartado tercero de la documental privada del escrito de calificación de la defensa. C.7) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en el escrito de calificación de la defensa, sobre el reconocimiento en rueda de Marco Antonio , por parte de Emilia . C.8) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en el escrito de calificación de la defensa, sobre la reconstrucción de los hechos. C.9) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber denegado el Tribunal sentenciador la práctica de prueba sobre la testifical de don Raúl , en relación con el testimonio prestado por don Alexander en la sesión del juicio oral del día 28 de junio de 1989. CIO) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del juicio oral del día 18 de julio de 1989, consistente en la incorporación a los autos del parte de lesiones de un detenido, que se confesaba archivado en una Comisaría. C.ll) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del juicio oral del día 18 de julio de 1989, consistente en la incorporación a los autos de un documento privado, para acreditar el valor probatorio de una declaración testifical, cualitativamente importante para el resultado del proceso. C.12) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del juicio oral del día 19 de julio de 1989, consistente en incorporar a los autos informe de la Dirección General de la Policía, sobre si es preceptivo extender parte de lesiones, cuando un detenido es presentado para reconocimiento médico, en los servicios médicos correspondientes. Con ello se pretendía acreditar el valor probatorio de una declaración testifical especialmente cualificada. C.13) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del día 19 de julio de 1990, en ocasión de la declaración testifical de don Mauricio , consistente en llamar como testigo al letrado don Juan Enrique , con el objeto de influir en el valor probatorio de la testifical que se estaba practicando. C.14) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del día 19 de julio de 1989, con ocasión de la declaración del testigo don Mauricio , responsable policial de la investigación desarrollada en la segunda fase de este proceso, consistente en solicitar una certificación de la Dirección General de Tráfico y del Ministerio de Industria, degran trascendencia para el resultado del proceso y mejor acreditar o desmentir las manifestaciones del testigo que deponía. C.15) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la prueba solicitada en la sesión del día 25 de julio de 1989, consistente en que se incorporase a los autos el informe del especialista que ha sometido a tratamiento a don Aurelio , petición formulada al amparo del art. 729.3 de la Ley de enjuiciar para comprobar o valorar la veracidad de las manifestaciones del testigo que deponía en aquel momento, precisamente el propio Aurelio . C.16) Hacen renuncia expresa del motivo de casación anunciado bajo dicho número. C.17) Hacen renuncia expresa del motivo casacional anunciado bajo este número, referente a un careo, al no ser la práctica de esta diligencia revisable en casación. C.18) Lo invoca al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada la práctica de prueba solicitada en la sesión del juicio oral del día 27 de julio de 1989, sobre la comparecencia en estrados como testigo del limo. Sr. Comisario Jefe de la Comisaría de Policía de Jaén, testimonio de gran importancia para poder valorar convenientemente las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, sobre determinados extremos, de interés trascendental para el resultado del proceso.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 21 de junio de 1991, con la asistencia del Letrado recurrente don Emilio Vega Fernández que informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando la casación de la sentencia y la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos de Derecho

Todo el recurso está construido alrededor de una idea central que luego, en el desarrollo, ofrece una gran variedad de expresiones. Esta idea básica está representada por la vulneración del principio esencial constitucional que proscribe toda indefensión.

A renglón seguido hay que poner de relieve que sólo la tradicional comprensión de los Tribunales de Justicia respecto a las frases absolutamente improcedentes que pueden dirigirse a los Jueces y Magistrados, y en este caso también a los Fiscales, en aras de una tutela judicial efectiva, explica la postura de esta Sala respecto a la posición que en este orden de cosas ha tomado la defensa de los recurrentes, utilizando expresiones tan excepcionalmente graves respecto de quienes como Jueces y Fiscales intervinieron en el sumario y en el proceso, que han de merecer una absoluta e incondicionada repulsa y la expresión del más profundo desagrado, expresiones fuera siempre de lugar, sobre todo si quien las utiliza es un Abogado que sabe o debe saber que su actuación, todo lo enérgica y rigurosa que corresponda y estime procedente, es compatible con mantener las formas, como es más obligado en quien pertenece a una Corporación tan llena de prestigio y de autoridad como lo son los Ilustres Colegios de Abogados, a los que esta Sala expresa constantemente su consideración y respeto. Omitiendo, como debió hacerlo, tantas y tantas expresiones que si lo estimaba oportuno pudo denunciar por el cauce apropiado, el resultado del recurso hubiera sido el mismo.

Dicho esto, hay que anticipar que en los supuestos, que a continuación se dirá, es razonable la impugnación que se efectúa porque la queja de indefensión, producida al ser denegadas varias de las diligencias de prueba, es atendible, dadas las características del proceso que se había de desarrollar, sus vicisitudes anteriores, las equivocidades durante la instrucción sumarial, respetables, desde luego, pero introductoras de situaciones de signo contradictorio, la propia naturaleza del delito, las penas que pueden ser impuestas, etc.

El elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1989, de 8 de junio , es, no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia bilateral para que las partes del proceso puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias es, además, exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas ( art. 24.2 CE .). La indefensión, en sus distintas manifestaciones y de manera especial respecto a los imputados (derecho a ser informado, a la asistencia letrada, a la prueba, al principio acusatorio, a la motivación, etc.), constituye uno de los principales agravios que pueden darse en el proceso porque sitúa a una parte, más cuando es el acusado, en una situación de inferioridad de la que no puede salir al no poder ejercitar en plenitud los derechos que la Constitución le concede.

Señalemos también que el principio de proporcionalidad, elaborado principalmente por la doctrina y la jurisprudencia alemana y, de manera especial tras la segunda guerra mundial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, entre nosotros, por el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia del TribunalSupremo en todas sus Salas, constituye una de las facetas más importantes de la Justicia en cuanto ésta es siempre equilibrio y armonía, que son precisamente las notas más esenciales de la proporcionalidad y que en el proceso penal representa, como ya se dijo, la necesidad de tener en cuenta y valorar al mismo tiempo los distintos intereses en juego y, entre ellos, las penas que puedan ser impuestas en cada caso. No significa ello que, frente a supuestos de menos gravedad, haya de bajarse la guardia en la efectividad del Derecho constitucional garantista de los derechos del justiciable, sino al contrario, que en los casos de gravedad y, más aún, de gravedad extrema, hay que buscar un entendimiento del sistema lo más extenso e intenso posible respecto al derecho de defensa y, dentro de él, del derecho a la prueba.

La presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de nuestra Constitución , que se mantiene hasta que por sentencia sea establecida la certeza de los hechos y la culpabilidad de los partícipes, tiene como verdadero fundamento, como exige la doctrina científica, el derecho a la seguridad jurídica, evitando que alguien pueda ser condenado sin plenitud de pruebas en el proceso sancionador debido, lo que supone, obviamente, que aquél que es juzgado pueda introducir en el debate otras pruebas que contrarresten las de signo acusatorio, bien para destruir el hecho penal, bien para demostrar la no intervención de quienes son acusados o bien para incorporar circunstancias que puedan modificar la responsabilidad criminal o, eventualmente, la civil.

Como en el proceso penal se pretende descubrir la verdad real, llamada también histórica o material, no es sólo que todo cuanto contribuya a la exteriorización ha de ser acogido, sino que incluso puede el juzgador tomar unilateralmente, de oficio, determinadas medidas para que su convicción coincida o pueda coincidir con lo realmente acontecido. Ciertamente el Tribunal debe admitir sólo las pruebas pertinentes, rechazando las demás, porque al decidir debe tener en cuenta otra serie de valores que exigen una pronta resolución del problema: derechos de la víctima, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Ahí surgen de nuevo las ideas de equilibrio y proporcionalidad.

Ello supone que el Tribunal ha de juzgar la pertinencia de la prueba en los aspectos material y funcional. Pertinencia es lo que viene a propósito, lo que se corresponde con la lógica, lo que es adecuado y procedente en función del fin que se persigue. Es por ello por lo que, atendiendo lo que se quiere probar, cómo se quiere probar y qué finalidad se persigue con la prueba (de ahí la necesidad de dar a conocer al Tribunal a quo el contenido del medio probatorio) este Tribunal de instancia debe, cuando declara la pertinencia o impertinencia de cada una de las pruebas propuestas, razonar, en este último caso, el porqué del rechazo en términos que posibiliten un adecuado control del mismo ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1986 y 24 de octubre de 1988 . En el mismo sentido la jurisprudencia de esta Sala).

Cuando se han producido contradicciones importantes en las diligencias practicadas en la fase de instrucción, que no son prueba pero que sirven para establecer la mayor o menor credibilidad de las declaraciones que después se prestan en el juicio oral, es evidente que, como ya se anticipó, las cautelas y garantías alcanzan su mayor nivel de exigencia. Sólo, a veces, con datos complementarios puede alcanzarse la verdad. Son pues, indispensables y, por tanto, pertinentes todas las pruebas que puedan conducir a esa verdad real y no formal o aparencial. Son precisos los testimonios plurales y atender al enjuiciarlos a las variables que influyen en la exactitud de sus recuerdos: codificación, almacenamiento y reproducción y tener en cuenta las relaciones testigos- partes en el proceso y examinar la verosimilitud de lo que se dice, pero también son indispensables otras pruebas que puedan coadyuvar, más o menos decisivamente, a conseguir el descubrimiento de lo que aconteció.

Por estas razones es conveniente, una vez más, distinguir entre proposición de prueba, práctica de la misma y valoración. Toda la prueba que sea pertinente debe ser admitida sin que, cuando todavía el juicio oral no se ha producido, pueda razonarse el rechazo en base a que el Tribunal está ya suficientemente informado con la prueba practicada, sin tener en cuenta que ésta todavía no se ha practicado y que sólo excepcionalmente valdrá como prueba la llevada a cabo en el período de investigación y, aun así, sólo después de haber sido contradicha, si hubiera lugar a ello, ante quienes han de juzgar. A su vez, la prueba ha de llevarse a cabo de forma legítima, sin violación de los derechos fundamentales y sin irregularidad grave que la desnaturalice, esto es, con plenitud de garantías, conforme al art. 24 de la Constitución complementado por el art. 10 de la misma Ley fundamental, en relación con el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . La contradicción real y potencial es esencial al proceso. Finalmente, llega el momento de valorar la prueba. Sólo quien está en conocimiento de la necesaria información puede decidir con plenitud de garantías. Cuando no se da lugar a una prueba, siendo pertinente, existe el riesgo de que la sentencia ofrezca alguna zona en la que el conocimiento del juzgador sea incompleto o defectuoso. Una vez efectuada la prueba en los términos a los que nos venimos refiriendo, es el Tribunal a quo a quien compete decidir la absolución o la condena siempre que, en este último caso,exista una prueba de signo acusatorio o de cargo ( art. 741 L.E.Crim . que, así entendido, es perfectamente compatible con el principio de presunción de inocencia y conforme, por consiguiente, con la Constitución), además, por supuesto, de que se cumplan el resto de las exigencias constitucionales y procesales, así el llamado principio acusatorio. En esto consiste lo que puede calificarse arquitectura procesal penal, conforme a nuestra Constitución, norma fundamental y fundamentadora del resto del ordenamiento jurídico.

Proyectada la doctrina que queda expuesta al recurso que se somete a nuestra decisión, debemos señalar lo siguiente respecto a los motivos que, por razones que luego se dirán, han de examinarse con preferencia a todos los demás:

Motivo C.l Se invoca, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indefensión al no haber accedido la Sala a admitir la prueba pericial segunda del escrito de calificación de la defensa, consistente en la comparación de la huella del zapato ensangrentado que apareció en el lugar de los hechos con la huella de Jose Miguel .

La prueba, atendidas las vicisitudes del proceso, en su primera fase que puede denominarse de investigación o preprocesal, no era inútil, ni siquiera dilatoria, y al rechazarse redujo, sin motivación, el derecho de defensa de los recurrentes. La confusión (y ello se dice a los solos efectos de decidir sobre la pertinencia) generada en la investigación a causa de tantas y tantas declaraciones contradictorias entre sí y de la misma persona en el desarrollo del sumario, hacen procedente la admisión.

Motivo C.2 Con la misma invocación se denuncia el no haberse accedido a admitir la prueba pericial referente al estudio de cabellos en cuanto dicho análisis tuviese relación con Jose Miguel y Aurelio .

Hay que insistir en las ideas ya ampliamente expuestas. La idoneidad y pertinencia de la prueba están en relación con la finalidad de la misma. En este caso, la razón o no razón que pueda tener quien la propone en orden a la convicción del Tribunal a quo escapa por completo a las atribuciones de esta Sala en este momento procesal. Se trata de querer demostrar que los autores del hecho criminal -la muerte dramática de una joven en las circunstancias que recoge la sentencia de instancia, cuya extensa fundamentación aparece en las consideraciones de Derecho- no fueron los condenados, sino otras personas hacia las que se había orientado, en su primera fase, la investigación.

Cuando la defensa pretende la exculpación de sus patrocinados en base a la demostración, potencial, de que fueron otros los autores, no parece que lo que contribuya a su calificación, dentro de los límites que las Leyes procesales establecen, pueda rechazarse, porque a tal actividad le es de aplicación el calificativo de pertinencia y utilidad de la prueba.

Motivo C.3 Se invoca nuevamente con la misma apoyatura procesal, la indefensión al haberse denegado la prueba consistente en solicitar de la Comisaría General de Documentación y organismos competentes, la remisión de documentos y fotografías relativas al D.N.I. de Aurelio y a la última renovación de dicho carnet con anterioridad al 6 de mayo de 1986. Se trataba de determinar si en la fecha de autos el citado Aurelio llevaba bigote, extremo éste que se podía constatar a través de la fotografía de su D.N.I. al haber sido renovado éste pocas fechas antes del día de autos.

El tema identificatorio alcanza en muchos procesos, y éste no es excepción, un significativo relieve. Las razones que se exponen, recordando una vez más que la decisión que ahora se tome de ninguna manera supone valoración de la prueba, son atendibles y, por consiguiente, se estima que también esta actividad probatoria que se interesaba tenía el carácter de pertinencia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal asigna a aquella prueba que deba ser admitida.

Como ya se ha dicho, en este caso no se puede perder de vista la historia de la investigación que siguió direcciones distintas y aun opuestas en orden a la determinación de los partícipes en el criminal hecho que nadie discute. Por ello, que quienes lo sean en último lugar, desde la consideración cronológica, pretendieron demostrar que no fueron ellos los que actuaron, sino los primeros, es legítimo prima facie y si se rechaza la pretensión se incurre en irregularidad procesal. Además, acontece que esta prueba, como las restantes, hasta la denominada C.8 inclusive, ni siquiera suponen una gran demora en la resolución, ni, por consiguiente, se descubre una finalidad especialmente retardatoria de la sentencia.

También se ha recordado ya: el proceso penal es el instrumento creado por el Estado para descubrir la verdad real cuando se ha producido un hecho que reviste, en principio, los caracteres de infracción penal. Su objeto son, precisamente, las acciones u omisiones delictivas y las consecuencias penales y, eventualmente, civiles que de aquéllas se derivan. Pero con una particularidad, frente a otro tipo de procesos, que sólo a través del proceso penal puede realizarse, es decir, transformarse en realidadjurídico-social el Derecho penal sustantivo, es decir, el ius puniendi. De estas consideraciones deriva que el propio Estado sitúe en el proceso penal al Ministerio Fiscal como parte imparcial obligada, salvo en supuestos excepcionales, para ejercitar las correspondientes acciones penales a fin de garantizar el descubrimiento de la verdad histórica en el cual existe un interés transcendente, más allá del de las partes que sólo en una zona limitada del proceso, en la llamada conformidad, de alguna manera quiebra al tener la parte poder de disposición siempre con los adecuados temperamentos.

Por ello, conseguido que ante el juzgador a quo desfile toda la prueba pertinente, de uno u otro signo, con uno u otro relieve, es al Tribunal, si entre dicha actividad probatoria existe una parte que pueda calificarse de cargo o acusatoria, al que compete decidir, razonando su convicción, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con sujeción incondicionada siempre al art. 120.3 de la Constitución que impone la motivación de las resoluciones judiciales y que la sentencia objeto de este recurso cumplió satisfactoriamente. Por consiguiente, en este caso el problema radica exclusivamente en que el Tribunal de instancia no presenció toda la prueba que hubiera sido procedente contemplar, aunque el resultado final hubiera sido el mismo, que esto hasta que la prueba no practicada no se efectúe, no puede saberse.

Motivo C.4 Siempre bajo la misma apoyatura procesal se denuncia ahora indefensión por no haber accedido la Sala a admitir la prueba documental privada solicitada en el sentido de que el Hospital Provincial de Madrid remitiera el historial clínico completo de Marina .

Hay que señalar que el testimonio de esta mujer fue, sin duda, relevante porque así expresamente se pone de relieve en una de las resoluciones judiciales recaídas en fase de investigación, en concreto en el Auto dictado el 4 de abril de 1987 en el que se pone en libertad a Jose Miguel y Aurelio . La prueba, en principio, era pertinente.

Ahora bien, los Tribunales de instancia cuando actúan, tienen sobre sí la muy delicada tarea de defender los derechos fundamentales de todos y las libertades públicas como tarea prioritaria y, con toda obviedad, la referencia al historial clínico completo de una persona pudiera afectar, de alguna manera, a su intimidad, valor esencial y digno de protección. Haciendo así una poderación de los intereses y valores en juego, parece que la finalidad perseguida por la defensa se cumple íntegramente, interesando del citado hospital certificación del ingreso en el Centro y causa por la que fue asistida, salvaguardándose de esta manera, y como ya se dijo, el derecho a la intimidad de la mujer a la que la certificación se refería.

Motivo C.5 Con el denominador procesal común ya señalado, se denuncia la indebida denegación de prueba referida a que se oficiase a la Dirección General de la Policía para que aporte los datos relativos a los libros registros de huéspedes de Marina en la pensión "Ballesta", de la calle Ballesta, 26, 3.°-d, de Madrid.

Con esta actividad probatoria se perseguía, porque así lo dice de manera expresa el recurrente, conocer la certeza de si realmente Marina residía en dicha pensión en la fecha de autos, dato éste del que dudan los recurrentes por las razones que en el escrito se exponen.

Tampoco puede dudarse de la pertinencia, lo que, sin duda, y ello ha de ser insistentemente destacado, no prejuzga en absoluto el signo de la decisión judicial futura, como no lo hubieran prejuzgado las precedentes.

Motivo C.6 En este apartado, siempre al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia indefensión por no haberse accedido a practicar esta prueba: que se oficie al Colegio de Abogados de Madrid para que remita a la Sala la documentación acreditativa sobre la denuncia interpuesta por Emilia respecto al Letrado don José María García de Campos y que motivó la apertura de diligencias informativas durante el año 1987.

Se asocia al resultado de esta prueba determinados efectos; si pusiere de manifiesto presuntas irregularidades en la instrucción del sumario, se dice, «habrían de permitir, en su caso, la nulidad radical del mismo en la instrucción llevada a cabo por el Instructor».

Los Abogados deben guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos, como dice el art. 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el Estatuto de la Abogacía que contempla esta situación desde la doble perspectiva del derecho- deber del secreto, uno de los pilares básicos para el perfecto desarrollo del ejercicio profesional que ha de estar rodeado de plenitud de garantías al constituirse en pieza básica en un Estado de Derecho, dentro de las cuales debe incluirse,como es bien sabido, el mismo secreto profesional.

Que denunciara o no a un Abogado, si efectivamente lo denunció y, en su caso, si la denuncia la hizo o no a máquina y cómo la envió, nada aportaban a los fines del proceso.

Involucrar situaciones que la Ley misma quiere que se mantengan reservadas porque el secreto coadyuva más a la realización de la justicia que su descubrimiento, si es que potencialmente algo de lo que se pudiera exteriorizar contribuía al conocimiento de la verdad real, no es procesalmente correcto cuando ha podido orientar su intervención en otras direcciones que buscando esa verdad no atentara a derechos cuya transgresión está incondicionalmente repudiada en nuestro ordenamiento jurídico.

No procede, por tanto, la admisión del motivo.

Motivo C.7 Se pretende en esta impugnación que se declare la indefensión por no haberse llevado a cabo el reconocimiento en rueda solicitado.

La identidad del delincuente es, también, tarea prioritaria en la investigación criminal. Pero el mismo art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de que sea precisa la correspondiente diligencia, la cual, para que esté dotada de habilidad, es absolutamente imprescindible que se practique con todas las exigencias establecidas en la Ley procesal penal [colocación de personas de rasgos o características similares al reconocido, expresión de la inequivocidad o de las dudas que suscita e incidencias de la identificación, intervención del Abogado del que se pretende reconocer, etc. ( Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre )]. Es por ello por lo que la repetición de las ruedas de identificación, cuando la primera no se hizo correctamente, ofrece ya unas características muy específicas porque existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal, porque la rueda estaba mal constituida, sigue reconociendo no al partícipe del hecho criminal, sino a quien ya fue defectuosamente identificado.

Esta es, sin duda, la razón de que esta Sala haya venido manteniendo que se trata, en principio, de una diligencia probatoria propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario o acto del juicio oral, lo que no obsta en absoluto a que en dicho acto, esencialísimo en el proceso penal, porque sólo en él alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y que puede servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio vertido en dicha diligencia en la fase de instrucción o sumarial.

La defensa pudo, por consiguiente, en el acto del juicio oral, tratar de poner de relieve las deficiencias que a su juicio existieran ante quienes habían de juzgar, respecto a las diligencias de una u otra naturaleza del reconocimiento anterior a los efectos correspondientes, pues el juicio oral, como tantas veces se ha dicho, nada llega probado, sino que es en él donde todo ha de ser acreditado. Precisamente lo que pretende lograr a través del reconocimiento, se logra mediante el debate mismo en dicho plenario o juicio oral.

Motivo C.8 En este último motivo objeto de consideración en este recurso por lo que luego se dirá, se denuncia, como en los restantes, indefensión por haberse negado la prueba interesada de reconstrucción de los hechos.

La llamada defectuosamente inspección ocular, porque todos los sentidos pueden utilizarse para establecer los datos que interesen en cada uno de los supuestos, cuya más acertada denominación de reconocimiento judicial hace suya la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en el reconocimiento sensorial y directo del órgano judicial en los lugares u objetos vinculados al hecho punible (distancias, estado del lugar donde el delito se llevó a cabo, descomposición de un cadáver, ruidos, rugosidad de un objeto, etc.).

Pero el presupuesto de este medio de prueba es que preexistan, en el momento de llevarse a cabo, vestigios o restos de la perpetración del delito, así, por ejemplo, huellas de personas, de animales, de vehículos..., los que normalmente no se mantiene cuando se realiza el juicio oral. Si lo que se pretendía era «reconstruir el hecho», no parece que la presencia física del Tribunal, del Ministerio Fiscal, de las partes y sus defensores, testigos, etc., en el lugar donde el hecho se realizó hace ya tiempo, pudiera tener un interés legítimo que no pudiera verse satisfecho con el propio interrogatorio en el acto del juicio oral.

Así las cosas, es absolutamente superfluo e innecesario entrar en el estudio de los demás motivos por lo que también se va a decir a continuación. Todos los motivos examinados son, como ya seanticipó, prioritarios y su estimación parcial deja sin contenido al resto de la impugnación.

Esta Sala ha conocido ya de algunos supuestos como el que ahora nos ocupa y ha sostenido que, cuando un Tribunal en la instancia ha procedido con infracción de alguna norma de las que ordenan el desarrollo del proceso, como en este caso aconteció, no debe conocer de nuevo de las actuaciones, porque al hacerlo pudiera verse comprometida su imparcialidad objetiva.

Cuando se produce un quebrantamiento de forma la resolución se anula porque, habiéndose infringido las formas prescritas por la norma procesal para la actuación de la Ley sustantiva, no puede saberse si aquél, es decir, el fallo, corresponde o no a dicha voluntad. El nuevo resultado sentencial podrá ser el mismo, pero también puede ser diferente. Las dos opciones están abiertas.

En tales circunstancias no puede conocer ya el mismo Tribunal. No se trata, en absoluto, de la más mínima reserva frente al juzgador que, sin duda, trataría de actuar, como siempre, con objetividad, serenidad, equilibrio e independencia, es decir, con imparcialidad. La sentencia, ampliamente motivada, y su acta de juicio oral, muy pormenorizada, así lo acreditan. Pero la imparcialidad tiene dos vertientes: una subjetiva, referida a la convicción personal de un Juez concreto respecto a un caso concreto, y otra objetiva, en cuanto es imprescindible que el Juez ofrezca garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación respecto al objeto mismo del proceso, (ver Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982; caso Piersack), es decir, no debe actuar cuando pueden inspirarse legítimas preocupaciones en orden al respeto del principio fundamental de la imparcialidad del juicio (ver Sentencia del mismo Tribunal de 26 de octubre de 1984; caso Cubber ). Todo ello en búsqueda, como se dijo en la Sentencia también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 1969 (caso Wemhof ), de la interpretación más adecuada para alcanzar la finalidad y cumplir el objeto del convenio y no la que limite todo lo posible las obligaciones de las partes.

En cualquier caso hay que señalar que la psicología y las reglas de la experiencia, bien contrastadas, conducen al mismo resultado (ver Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1991 ). Cuando un Tribunal, en un proceso, esto es importante, en el que lo que se persigue es descubrir la verdad real -frente a la llamada verdad formal o aparencial-, toma una decisión en función de la prueba ante él practicada, si, después, ha de presenciar una nueva prueba, por él mismo considerada improcedente, y volver a decidir, es probable que de manera, acaso, inconsciente, bajo la inquietud de resolver lo que es justo, se prescinda de hecho, tal vez inqueridamente, de la nueva prueba y se mantenga el mismo resultado.

No siempre será necesaria la sustitución del Tribunal a quo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 148/1987, 135/1988, 164/1988 y 11/1989) ha de interpretarse a la luz de los principios generales, y en el mismo sentido la Sentencia de 8 de junio de 1989 (cfr. también, Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 ).

Es decir, en todo caso es imprescindible determinar si existe incompatibilidad objetiva de lo ya decidido con lo que se pueda decidir en el futuro en función de las resoluciones ya tomadas. Cuando un Tribunal, en el ejercicio legítimo de una actividad jurisdiccional, estima que una determinada prueba es impertinente, como también se ha puesto ya de relieve, y después ha de practicarse por esta misma Sala estas pruebas consideradas pertinentes y útiles en el recurso, desde otra perspectiva, todas ellas respetables, estima lo contrario, es evidente que, salvados todos los respetos a la imparcialidad subjetiva al actuar como lo hicieron y estimaron que debían actuar en conciencia y, en consecuencia, conforme a Derecho perdieron la imparcialidad objetiva que, con toda obviedad, deja de manera absoluta a salvo la rectitud en su obrar y en su decisión.

Si el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 106/1989, de 8 de junio , entendió que la imparcialidad objetiva se pierde si se efectúa por el Juez un interrogatorio al detenido al referirse, conforme al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preguntas directas y dirigirse a la averiguación de los hechos y la participación en ellos del procesado (art. 389 ) por lo que al término de dicho interrogatorio el Juez puede haberse formado una determinada convicción acerca de la participación del imputado en el hecho punible... es indudable que, cuando la convicción no es ya potencial, sino real y efectiva, la solución no puede ser otra que la que queda dicha, que es la adoptada por esta Sala cuando una de sus sentencias ha sido declarada nula por el Tribunal Constitucional.

Por último, procede pronunciarse sobre el otrosí del escrito de instrucción del Ministerio Fiscal. Tiene razón dicho Ministerio en la sorpresa especialmente desagradable que produce el escrito de formalización del recurso, y a ello ya se ha hecho referencia en la fundamentación de Derecho de esta sentencia y, más concretamente, en el apartado 1.Pero, siendo el Ministerio Fiscal el encargado de ejercitar las acciones penales de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo procedente no es que esta Sala remita el testimonio de particulares que interesa, sino que sea él mismo, si así lo estima procedente y considera que es el momento adecuado para hacerlo, quien lo haga. Esta Sala pretende de manera constante permanecer, en la medida de lo posible, al margen de estas iniciativas, aunque sean absolutamente correctas y ortodoxas, para mantenerse en el terreno de la más estricta neutralidad e independencia, también independencia objetiva, mientras por el camino correspondiente no tiene que decidir definitivamente sobre los asuntos que se someten a su consideración.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por Jose Manuel y Marco Antonio contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de abril de 1990 en causa núm. 60/1987 seguida por el Juzgado núm. 2 de Alcalá de Henares contra los mismos por el presunto delito de homicidio, declarando la nulidad de la referida sentencia, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de admisión o inadmisión de las pruebas propuestas, a fin de que una Sala formada por Magistrados que no intervinieran en la sentencia objeto del recurso, decida sobre la prueba propuesta, conforme al contenido de los fundamentos de Derecho correspondientes a esta resolución, y celebre un nuevo juicio oral en el que, tras practicarse dicha prueba, salvo que hubiera imposibilidad material en su realización, dicte una nueva sentencia con libertad de criterio. Se declaran de oficio las costas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial y a la Sección Cuarta a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo .-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.