STS, 14 de Octubre de 1991

El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Alicante, tramitó los autos de juicio de menor cuantía núm. 569/1989, en razón a la demanda promovida por la DIRECCION000 de la ciudad de Alicante, la que contiene los siguientes hechos:

1. La demandada es propietaria de pleno dominio de la planta NUM001 del edificio núm. NUM000 de la Avenida DIRECCION001 de esta capital, la cual aparece inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 al tomo NUM002 , libro NUM003 , Finca NUM004 , como se prueba con la Certificación Literal del Registro de la Propiedad, tanto de dicha finca como de su matriz, en la que consta la Declaración de obra nueva y división horizontal que se acompaña.

2. A dicha vivienda, según la Declaración de obra nueva y División Horizontal, del mencionado edificio, otorgada en fecha 20 de agosto de 1976, por la sociedad promotora del mismo, Aruco, S. A., ante el Notario que fue de Alicante, don Jaime Pintos y Vázquez-Quirós, le fue asignado como servicio exclusivo del de los demás copropietarios, la terraza general del edificio. (A efectos probatorios se designan el protocolo del mencionado Notario desde este instante, así como los libros y archivos del Registro de la Propiedad núm. 3 de Alicante.)

3. La demandada, extralimitándose de las facultades que el uso y disfrute le conceden, unilateralmente y sin consentimiento alguno del resto de los copropietarios del edificio, ha construido sobre parte de la mencionada terraza, que es general del edificio, un local o habitación, que tiene habilitado como gimnasio o sauna abierto para su explotación al público, alterando con ello la estructura y fabricación del edificio, esto es, ha levantado una nueva planta cubierta sobre dicha terraza.

4. Además, para los servicios de agua y fluido eléctrico del mencionado gimnasio, ha introducido, así como para su adecuada explotación en general, modificaciones y alteraciones en los elementos comunes del inmueble. Estas alteraciones y modificaciones, no constan en la memoria descriptiva del proyecto de construcción de la vivienda, así como tampoco consta el local o habitación construido por la demandada.

5. Consecuencia de los hechos relatados anteriormente, y tras múltiples requerimientos, fue la presentación por la Comunidad de Propietarios a la que represento, demanda de Acto de Conciliación, que se tramitó en el Juzgado de Distrito núm. 2 de esta capital, con el número 150/1981, celebrado sin avenencia, a fin de que la demandada, se aviniera a dejar en su estado y ser anterior la terraza general del edificio.

6. Se aportan documentos acreditativos de los hechos descritos, bajo los núms. 2 a 3 consistentes en memoria descriptiva, testimonio de Acto de Conciliación, fotografías ilustrativas de las obras realizadas, copia simple de escritura de División Horizontal, etc., designado, además, desde este instante y a efectos probatorios los archivos de la Concejalía de Obras Públicas y Urbanismo de este Excmo. Ayuntamiento de Alicante, así como los archivos del Arquitecto don Lucio de Alicante, con domicilio o estudio en la calle DIRECCION002 , NUM005 - NUM006 .°, que fue el encargado de realizar la memoria del proyecto de construcción de la vivienda objeto de este procedimiento.

Se alegaron los fundamentos de Derecho pertinentes, suplicando al Juzgado:

Que teniendo por presentado este escrito, documentos, poder, y demás copias simples de todo ello se sirva admitirlo, tenerme por personado en tiempo y forma en representación de la DIRECCION000 de Alicante entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias que procedan, y por entablada en tiempo y forma demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, contra doña Lidia , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de esta demanda, y tras los sucesivos trámites legales, dicte Sentencia, por la que estimando en todas sus partes esta demanda, condene a la demandada, a reponer a su estado inicial la terraza general del edificio de la Comunidad de Propietarios a la que represento, haciendo desaparecer las obras e instalaciones efectuadas, siendo de cargo de la demandada, los gastos que por ello se originen y con expresa imposición de las costas que se causen si temerariamente se opusiera a esta demanda

.

La demandada, doña Lidia , se personó en el proceso y formuló contestación, la que contiene el siguiente relato fáctico:

1. No tenemos nada que oponer a lo que se relata de contrario en los hechos primero y segundo de la demanda, toda vez que los mismos reflejan una situación de hecho que se ajusta en líneas generales a la realidad. 2° Es radicalmente falso todo el contenido del hecho tercero de la demandad, ya que constituye una deformación total y absoluta de la realidad. Lo cierto es que el promotor del inmueble, la Compañía Mercantil Aruco, S. L., que construyó el edificio, desde ei primer momento y en unidad de obra, construyó la habitación de la terraza destinada a gimnasio y así se lo enajenó en su día nuestro cliente; es decir, que las obras que hoy se denuncian se realizaron simultáneamente con todo el edificio. En realidad de estas afirmaciones, entre otras pruebas que aportaremos en el momento procesal oportuno, se justifican por lo siguiente:

   Facturas, mediciones y recibos por importe de las mismas de Revestimientos Naga, dedicados a estucado en general, de fecha 14 de diciembre de 1976, en las que aparece el haber estucado las paredes, techo del gimnasio, habitación a la que se refiere la demanda. Bajo los núms. 1 al 7 de documentos, acompañamos las referidas facturas.

   Facturas, presupuesto y letras, abonando el importe de las mismas de la empresa Albar Materiales para la Decoración, en cuyo presupuesto aparece con fecha 19 de enero de 1977, la colocación de tiras de espiga en el gimnasio de referencia. Bajo los núms. 8 al 12 de documentos acompañamos las citadas facturas y presupuestos.

   Factura de don Fidel , correspondientes a la instalación de la antena del edificio de fecha 16 de febrero de 1977, en la que aparece la instalación de una base para la antena, en el gimnasio de referencia. Bajo el núm. 13 acompañamos el referido documento.

   Factura de la empresa L. M. Cáscales de impermeabilizaciones, en la que consta la impermeabilización de la zona correspondiente al gimnasio. Bajo los núms. 14 a 17 acompañamos los citados documentos.

   Facturas de don Rubén , correspondientes a los trabajos de yeso en la obra de referencia, en la que consta la colocación del yeso en la parte de la terraza destinada al gimnasio. Bajo los núms. 18 a 21 acompañamos los citados documentos.

   Factura de Cridesa, en la que consta la instalación de unas ventanas de tipo reser instaladas en la habitación de referencia. Bajo los núms. 22 y 23 acompañamos los referidos documentos.

   Factura detallada de todas las obras de fontanería y saneamientos, rea lizadas por la empresa de don Armando en la obra de referencia, en la que expresamente «dar salidas de aguas a la terraza del gimnasio», de fecha 23 de diciembre de 1976, por los correspondientes abonos de dichas facturas a cargo de la mercantil Aruco, S. L. Bajo los núms. 24 a 31 acompañamos los referidos documentos.

   Facturas y efectos de haber pagado su importe a cargo de la mercantil Aruco, S. L., de la empresa de pintura y decoración Luis Llorca, de fecha 28 de diciembre de 1976, en la que en las mediciones en sus páginas 4 y 5 hace referencia a la pintura de las puertas, techo y pared trasera del gimnasio de referencia. Bajo los núms. 32 a 39 acompañamos los referidos documentos.

   Ya mayor abundamiento, acompañamos la Póliza de Seguros de Incen dios, contratada en su día por La Unión y El Fénix Español, con efectos de 13 de junio de 1977, en la que su art. 1.° de las condiciones particulares de la póliza, se asegura el gimnasio existente en la terraza del inmueble. Bajo los núms. 40 a 42 de documentos acompañamos la mencionada pólica, sus condiciones y el recibo de haber abonado la prima correspondiente. Todos estos documentos, demuestran sin ningún género de duda, que mucho antes de que se otorgaran las escrituras de compraventa a favor de los hoy actores en este procedimiento, las habitaciones impugnadas estaban ya construidas y totalmente finalizadas, por lo que, en modo alguno, se puede afirmar que nuestra cliente ha introducido una modificación después de terminado el inmueble.

2. Independientemente de lo expuesto, debemos hacer constar que es totalmente falso que nuestra cliente haya montado un gimnasio y sauna abierto al público; en primer lugar, porque no existe ninguna sauna, y en segundo término porque la referida habitación se corresponde a un pequeño gimnasio que se dedica para uso exclusivo y privado de nuestro poderdante, pero que en absoluto está abierto al público.3.° Negamos en su totalidad el contenido del hecho cuarto de la demanda; ya que como probaremos en el momento oportuno no se ha efectuado ningún tipo de modificación o alteración en los suministros de agua y fluido eléctrico, dado que la dependencia impugnada desde su construcción, tiene estos servicios tomados directamente del piso séptimo que es propiedad de la misma, y donde habita nuestro cliente.

4. La realidad de los hechos, es que la dependencia que construyó la promotora Aruco, S. L., lo fue sin solicitar la correspondiente licencia municipal de construcción, y que esta dependencia no se incluyó en los planes oficiales, pero esta inexistencia llamemos «administrativa» de la habitación impugnada, no puede contradecir la realidad física de que cuando se otorgaron las escrituras públicas de venta a todos los comuneros del inmueble, incluso cuando éstos tomaron posesión de su vivienda, el edificio estaba físicamente igual a como se encuentra en el momento presente, sin haber sufrido alteración de ningún tipo. No cabe la menor de las dudas de que los demandantes podrán probar que esta dependencia no figura en las documentaciones oficiales, pero esto es totalmente insuficiente, porque frente a estas pruebas, nosotros hemos aportado una exhaustiva documentación, y poderemos demostrar el hecho cierto y positivo de que nuestra cliente no ha construido nada, sino que la edificación la recibió en el estado físico que tiene en la actualidad del vendedor del inmueble, y la más elemental observación de la obra demostrará que los materiales con los que está construida la habitación de referencia, son los mismos con los que está construido el resto del edificio, e indudablemente lo que tiene que primar no es la realidad administrativa, intrascendente a efectos civiles, sino la realidad física del estado que tenía el inmueble cuando quedó terminado; y aunque alguno de los elementos intervinientes en este proceso trate ahora de ocultar la realidad, nosotros esperamos justificar rotundamente la realidad del estado físico de la finca cuando la adquirió nuestro cliente.

   Queremos destacar que tal como se refleja en el hecho quinto de la demanda, en el año 1981, se presentó demanda de acto de conciliación, y que ni entonces ni ahora pasados casi seis años, tienen la valentía los demandantes de decir taxativamente en qué fecha ha realizado nuestro cliente la supuesta modificación, teniendo en cuenta además que el contenido de la contestación, dada por esta parte, al mencionado acto de conciliación, es prácticamente idéntica a la que hoy reproducimos al contestar la presente demanda, e indiscutiblemente esta simple circunstancia evidencia que no hay ninguna alteración física de la finca tal como quedó construida al finalizar la obra.

   Relacionó la normativa jurídica que tuvo como de aplicación a sus pretensiones y suplicó al Juzgado:

   Que habiendo por presentado este escrito, con la copia de poder que acredita mi representación, documentos y copias que de todo ello se acompaña, se sirva admitirlo, teniéndome por personado y parte en tiempo y forma, en la representación que ostento de doña Lidia , entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, y por contestada en tiempo y forma la demanda de declarativo de menor cuantía instada por los demandantes, y previos los demás trámites oportunos, dictar Sentencia por la que se desestimen en todas sus partes la presente demanda, con expresa condena a los demandantes a abonar las costas del procedimiento dada su temeridad y mala fe

   .

El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Alicante, dictó Sentencia en fecha 20 de mayo de 1987 , la que contiene el siguiente Fallo: «Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Vidal, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Alicante, debo condenar y condeno a la demandada doña Lidia , a reponer a su estado inicial según proyecto la terraza general del edificio de la Comunidad actora, haciendo desaparecer las obras e instalaciones efectuadas siendo a su cargo los gastos que por ello se originen, e imponiéndole expresamente el pago de las costas de este juicio».

Contra dicha resolución, la demandada de referencia, interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Territorial de Valencia -Rollo núm. 185/1988-, habiendo dictado en el mismo Sentencia la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de la referida ciudad, en fecha 25 de enero de 1989, cuya resolución contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la demandada contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Alicante en autos de menor cuantía núm. 569/1986 , debemos confirmarla y la confirmamos y condenamos a la recurrente a las costas de esta alzada».

Por el Procurador don José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de doña Lidia se formalizó recurso de casación en base a lo siguiente:

Motivo primero: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por errónea interpretación del art. 396.1.° del Código Civil, en relación con el art. 3.° a) de la Ley de Propiedad Horizontal.Motivo segundo: En base al ordinal núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil, por violación del art. 1.253 del Código Civil , sobre las normas valorativas de las presunciones.

Motivo tercero: Infracción del art. 1.249 del Código Civil, conforme al núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Motivo cuarto: Conforme al núm. 5 del art. 1.692 citado, por interpretación errónea del art. 1.218, párrafo segundo, del Código Civil y doctrina jurisprudencial que determina el valor o eficacia del documento público.

Motivo quinto: Residenciado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , se denunció infracción de los preceptos 8 (núms. 4 y 5), 9, 21 y 30 de la Ley Hipotecaria .

Motivo sexto: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 mencionado por inaplicación del párrafo segundo del art. 1 ° del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuados los trámites de instrucción a las partes, se señaló para la celebración de la vista pública y oral del recurso, el pasado día 3, la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Se basó el primer motivo casacional, alegado por la vía procesal del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en errónea interpretación del art. 396 del Código Civil, en relación al precepto 3.° a) de la Ley de Propiedad Horizontal , al argumentarse que la terraza controvertida no tiene la consideración de elemento común del edificio donde está ubicada, sino de la propiedad privada de la recurrente y, por tanto, es lícita la construcción del espacio cerrado dedicado a gimnasio que se denunció y constituye el objeto del pleito.

La Sentencia que se revisa establece como base fáctica -no atacada en el presente recurso-, que la habitación levantada en dicha terraza, correspondiente al edificio en la DIRECCION001 , núm. NUM000 de la Ciudad de Alicante, se llevó a cabo antes de librarse la certificación de fin de obra que tuvo lugar con el 30 de noviembre de 1976, no apareciendo mencionada ni reflejada para nad en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, otorgada coi anterioridad, el 20 de agosto de 1976, careciendo consecuentemente, de toda anotación en el Registro de la Propiedad.

Dicha obra constructiva la realizó al recurrente por su propia cuenta e iniciativa, sin autorización ni intervención del arquitecto-director encargado de erigir el edificio y aprovechando la circunstancia favorable de que su esposo era por entonces el gestor y administrador único de la empresa Aruco, S. L., que actuaba como propietaria y promotora-constructora del inmueble de referencia.

Y si bien es cierto que el Código Civil no menciona expresamente en su art. 396 las terrazas como constitutivas de elementos comunes, haciendo referencia únicamente al vuelo y cubiertas, no es menos cierto que según doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 6 de mayo de 1991, entre otras), en correspondiente interpretación lógica-práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos.

En consecuencia, la terraza en contienda como acertadamente declaró el Tribunal de Apelación, tiene indudable naturaleza de elemento común del edificio y su ubicación en la proximidad del piso 7.° de la recurrente, no empece tal calificativo; por lo que a la misma no se le ha atribuido en el título constitutivo determinado por la escritura citada de obra nueva, consideración de titularidad privativa, sino que lo que se estableció y como anexo de la vivienda, fue el servicio exclusivo de la terraza general a favor de aquella litigante, pues la vivienda de su propiedad se identifica y describe detalladamente en su composición y extensión total -114,55 metros cuadrados de superficie.

Lo que no cabe confundir es el derecho reconocido en el título de utilización en exclusiva de la terraza, que lleva la correspondiente contraprestación en la cuota de participación, con la pretensión de la recurrente de imponer a los demás cotitulares como propio, el habitáculo que levantó en la terraza, haciendoasí absoluto lo que sólo es exclusivo. Y si bien se trata de una obra exteriorizada, a la misma se la puede atribuir condición de clandestinidad jurídica, pues se ocultó en el proyecto de la edificación y en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, con el consecuente reflejo registral negativo, al ocupar el espacio de un elemento común, como es la cobertura superior del inmueble, sobre la que se proyecta el vuelo del mismo, y con infracción clara y frontal de lo dispuesto al efecto en los arts. 7.°, párrafo segundo, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , de aplicación a las cosas en litigio, dada que, de tal manera, se vendría a imponer esta construcción ilícita a los demás copartícipes dominicales, cuyos derechos propios y comunes surgen del título constitutivo, procediendo tener que admitir y soportar una adición unilateral a su vivienda a cargo de la recurrente y a costa de un elemento común, que de esta manera pasaría a ser privativo, cuando no se adquirió como tal, ni cuenta con ninguna adveración jurídica contractual o comunal para tener que reputarlo exclusivamente privado e integrador del derecho dominical, que de esta manera se ampliaría utilizando vías no concordantes, ni con la legalidad ni con la buena fe y menos con el necesario orden y respeto en las relaciones vecinales, pues ni se dio apoyatura jurídica eficaz, ni tampoco se ha producido desafección al respecto en junta de propietarios (Sentencias de 5 de junio de 1989 y 20 de abril de 1991), lo que no excluye el uso de la terraza, conforme así se constituyó, como servicio exclusivo y siempre que con ello no se atente al carácter de elemento comunal que corresponda a aquélla, como compatible con los derechos de los demás condóminos concurrentes.

Lo expuesto conlleva la acertada declaración de ilicitud que la Sentencia recurrida contiene con respecto a la habitación edificada en la terraza superior de la casa, de la titularidad de la comunidad accionante, con la consecuente desestimación del motivo.

En base al ordinal núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , se articuló el segundo motivo por violación del art. 1.253 del Código Civil , al entenderse que la Sentencia atacada infringe las normas valorativas de la prueba de presunciones. Para la mejor adecuación a la técnica de la casación, conviene estudiar este motivo juntamente con el tercero, mediante el cual se denunció infracción del art. 1.249 del Código Civil , al haberse articulado éste como complementario del anterior.

Las presunciones jurídicas operan cuando surge dificultad de la prueba directa y determinante sobre los hechos. Exigen, en su proceso de razonamiento lógico, que se parta de un hecho debidamente conocido y demostrado, para llegar a la inducción de la realidad y eficacia de otro desconocido (presumptio facti seu homini), y así poder dispensar protección a ciertas situaciones jurídicas.

En este sentido el hecho acreditado es que la construcción de la habitación en la terraza, tuvo lugar con anterioridad a la certificación de fin de obra del edificio, pero lo fue al margen del proyecto y dirección constructiva, tratándose de una obra real, pero no reflejada en el título constitutivo, el que en realidad debió de servir como referencia para las adquisicines llevadas a cabo por los propietarios de las restantes viviendas, a los que jurídicamente se ocultó la edificación denunciada y trata de imponérseles si se legalizase jurídicamente la misma, como es la tesis de la recurrente por la vía procesal de las presunciones, en la dirección de proclamar que no se dio apropiación de un elemento comunitario tan claro y definido como es la terraza en cuestión, máxime ante la ausencia de probanzas del conocimiento exacto y puntual por los demás titulares de los pisos, al tiempo de procurarse los mismos, de la existencia real y sus circunstancias particulares de la habitación que ha producido la controversia, sin que tampoco represente una efectiva discordancia, entre la realidad externa y la presunción de exactitud registral, cuando la obra careció de toda titulación justificada y no se ha contradicho por Sentencia el derecho inscrito y la construcción se propició por la circunstancias, ya hecha mención, de ser el esposo de la litigante que recurre, el administrador único y gestor de la empresa propietaria y promotora del inmueble.

Los motivos carecen de toda consistencia estimatoria y ocasiona su claudicación.

Se alegó como motivo cuarto, en base al núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpretación errónea del precepto 1.218, párrafo segundo del Código Civil y doctrina jurisprudencial determinativa del valor o eficacia probatoria del documento público.

Los documentos públicos tienen como proyección probatoria la de ser eficaces y vinculantes para los contratantes que intervienen los mismos y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que hubieren hecho aquéllos en dichos instrumentos y lógicamente las omisiones o no declaraciones en el cuerpo de los mismos ni obligan ni vinculan a los interesados, por lo que no puede pretenderse que la falta de referencia a la construcción del habitáculo dedicado a gimnasio que se discute, en la escritura de obra nueva y división horizontal, sirva de base a una declaración de legalidad edificativa del mismo y de su integridad en el matrimonio de la recurrente, con vulneración clara de los derechos y expectativas de los restantes propietarios interesados y afectados, los que verían de este modo aminorados sus derechos comunalessobre la terraza en la que se levantó dicho aposento y es asimismo irrelevante la posible prescripción administrativa en cuanto afecta a precisados derechos dominicales. No cabe atribuirlo a una omisión documental que hubo de aprobarse voluntariamente, dadas las circunstancias irregulares y anómalas en las que se levantó la edificación, darle transcendencia de titulación y amparar con ello el despojo que representa como actual, de algo que es comunal de los titulares del edificio de referencia.

El motivo resulta inconsistente y ha de ser objeto de total rechazo.

El motivo alegado con residencia en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 8.°, núms. 4.° y 5.°, 9.°, 21 y 30 de la Ley Hipotecaria , incurre en la misma solución desestimatoria que los precedentes, ya que si bien la habitación de referencia carece de inscripción registral, lo fue en razón a no figurar y ocultarse en el título constitutivo representado por el documento público aludido de 20 de agosto de 1976 y conforme prescribe el art. 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal y correlativos preceptos de la normativa hipotecaria vigente, que indudablemente establecen la necesidad de figurar en el título constitutivo, como documentación jurídica básica y fundamental de la finca, la habitación de referencia, en cuanto se trata de un elementó constructivo sobre la terraza comunal que merma el espacio básico de la misma y sirve de habitación complementaria del piso 7.° de la recurrente, dado su aprovechamiento independiente, no tratándose por ello de un simple anexo, a modo de garaje, buhardilla o sótano, sino que constituye un cuerpo determinado y permanente, como correspondiente a una realidad efectivamente acreditada, pero conforme a lo expuesto precedentemente, sin que quepa ni se dé motivación legal suficiente para decretar su licitud y mantenerla como impuesta permanencial y limitativa de los derechos de los concurrentes titulares dominicales en el inmueble afectado. La Sala de la instancia formó su convicción decisoria en forma correcta y adaptado a la Ley y no es posible recurrir a interpretaciones interesadas para pretender dar carta de legalidad a lo que se hizo y se mantiene en el ámbito de la ilegalidad.

En tanto la terraza de referencia no se acredite su inclusión en el título correspondiente como elemento privativo, ha de reputarse como elemento común de la finca, sujeto a las limitaciones consecuentes y correspondientes en cuanto a su disponibilidad material en provecho propio, que no contradice su mero uso y utilización pero como tal terraza y no como base para edificaciones particulares sobre la misma en un exclusivo y determinado provecho, que ocasiona el correspondiente acrecentamiento patrimonial.

Como último motivo, también por la vía del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegó inaplicación del párrafo segundo del art. 7.° del Código Civil , dado el ejercicio antisocial del Derecho por parte de la comunidad actora. Aparte de presentarse como hecho nuevo, el motivo es inconsistente y no puede ser acogido, ya que la comunidad accionante, en ejercicio del Derecho constitucional a obtener tutela judicial a sus derechos e intereses legítimos ( art. 24, en relación al 7.° y 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) postula, mediante la presente relación procesal, la reivindicación del espacio-terraza que reputan elemento común, frente a la construcción acaparadora de dicho espacio y limitativa del vuelo de la cubierta que la recurrente llevó a cabo en forma caprichosa, al margen de la titulación del inmueble y conciliadora, por tanto de los legítimos derechos de los recurrentes, en cuanto pretenden la acomodación de la realidad existente y arbitrariamente producida, al cauce de la normalidad legal y es lógico que ello haya producido tensiones y diferencias en las partes, que no encajan en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos, en los que la arbitrariedad y el actuar doloso mueven el hacer en beneficio de los egoísmos desmesurados de unos, perjudicando sin razón, motivo o causa justificativa o susceptible de justificación, los derechos de los demás que resultan afectados por estas conductas siempre censurables y que rompen la armonía de la vida en colectividad.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición a la parte creadora de las costas del mismo y pérdida del depósito constituido, conforme previene el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que constitucionalmente nos confieren los pueblos de España,

Que debemos de declarar y así lo declaramos, no haber lugar al recurso de casación formalizado por doña Lidia , contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 1989, pronunciada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.a ), en las actuaciones de que se trata, con imposición a dicha recurrente de las costas causadas, decretándose la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.Líbrese certificación de la presente que se remitirá al Tribunal de procedencia con el pleito principal y rollo de apelación, debiendo de acusar recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN "LEGISLATIVA, con envío al efecto de las copias necesarias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.-Alfonso Villagómez Rodil.-Alfonso Barcala y Trillo Figue roa.-Pedro González Poveda.-Mariano Martín Granizo Fernández-Firmados y rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando la misma audiencia pública en el día de la fecha de lo que yo, como Secretario, certifico, en Madrid a 14 de octubre de 1991.