SAP Cádiz 125/1999, 16 de Diciembre de 1999
| Ponente | ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO |
| ECLI | ES:APCA:1999:2305 |
| Número de Recurso | 905/1997 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 125/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 125/99
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO
D. RAMON ROMERO NAVARRO
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 1 de los de Jerez de la Frontera
Diligencias Previas nº 905/97
Procedimiento Abreviado nº 85/99
Año 1.999
En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Diciembre de 1.999.
Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jerez de la Frontera seguida por presunto delito de robo con violencia o intimidación en las personas, incoada contra el acusado Lucio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , hijo de Luis Alberto y de Marí Juana , nacido el día 10 de Abril de 1.976, natural de Valencia y vecino de Jerez de la Frontera, cuyo estado civil y profesión no constan, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 18 de Julio hasta el día 8 de Octubre de 1.997, representado por el Procurador Sr. Deudero Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Hortas Nieto, siendo parte en la causa el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO.
La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas del margen, tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jerez de la Frontera, en virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, en el que se dirigió la acusación contra Lucio , por presunto delito de robo con violencia o intimidación en las personas, y seguidas por todos sus tramites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se celebró el juicio oral el día 15 de Diciembre de 1.999.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en grado de tentativa previsto y penado enlos artículos 242 nº 1 y 2, 16 y 62 del Código Penal , designando como autor al acusado Lucio , y no apreciando circunstancias modificativas, solicitó para el mismo la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, y costas.
La representación del acusado, en iguales conclusiones, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas procesales de oficio, por entender que no se acreditaban hechos constitutivos de delito. Subsidiariamente, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal estimando la concurrencia de los artículos 20 nº 2, 21 nº 1, 21 nº 2, 21 nº 6 y apartado tercero del artículo 242 , solicitando que se impusiera a su defendido la pena de seis meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 00'15 horas del día 18 de Julio de 1.997 el acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio abordó al repartidor de la empresa "Telepizza", Pablo , en la Ronda del Pelirón de la ciudad de Jerez de la Frontera y, simulando una avería de su automóvil consiguió que se detuviera para auxiliarle, momento en que, esgrimiendo un destornillador, le dijo "dame todo lo que lleves o te pincho", no logrando su propósito de apoderarse de cuanto llevaba el repartidor al emprender éste la huida y arrojar al suelo el ciclomotor que conducía. El acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes variadas, lo que provoca una disminución de sus facultades volitivas e intelectuales, sin que lleguen las mismas a ser abolidas o alteradas gravemente.
Como cuestión previa, al amparo de lo previsto en el artículo 793 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó la defensa del acusado la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ya que uno de los integrantes de la misma no poseía similares o parecidas cualidades físicas a las del acusado, lo que hizo constar en la correspondiente diligencia obrante al folio 35 de las actuaciones. Como ya se dijo verbalmente en el acto del juicio oral tal solicitud ha de ser desestimada en cuanto que, conforme a un reiterado criterio jurisprudencia] que se mantiene, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 1998 , dicha circunstancia no tiene ni siquiera el carácter de infracción procesal y no genera indefensión al existir más personas en el acto del reconocimiento, no generando ninguna indefensión, por lo que no se ha violado el artículo 24 de la Constitución Española,
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución constituyen efectivamente un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 242 nº 1 y 2, 16 y 62 del Código Penal , en cuanto se ha acreditado el empleo de violencia e intimidación al esgrimir el acusado un destornillador y conminar al repartidor para que le entregase lo que llevara, no llegándose a consumar el delito al emprender la huida este último, por lo que se dan todos los elementos típicos que se describen en los preceptos legales citados.
En relación con el subtipo atenuatorio cuya aplicación pretende la defensa del acusado, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de noviembre de 1997 y 10 de Abril de 1.998, entre otras, que el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal ("en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo") confiere al Juzgador una mera facultad, cuyo ejercicio habrá de atemperarse a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima... sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palla la notabledureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero...
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