STS, 5 de Junio de 1991

El Juzgado de Instrucción de Segorbe instruyó sumario con el núm. 16 de 1986 contra Antonio y Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 23 de mayo de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

"Probado y así se declara, que el procesado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que atravesaba una precaria situación económica, concibió la idea, para salir de ella, de concertar una póliza de seguro de incendio sobre una fábrica de su propiedad de fabricación de tapones de corcho, que tenía cerrada, sita en la partida "Cegaferro", del término municipal de Eslida, y después quemarla paracobrar el importe de la póliza, para lo cual se puso en contacto con el también procesado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo suyo, agente de la compañía de seguros "Mare Nostrum,

S. A.", a quien le dio a conocer su propósito, ofreciéndole 1.000.000 de pesetas si le procuraba la póliza y todo salía de acuerdo con su proyectado plan, en el que se avino a secundarle el citado Jose Manuel . A tal efecto, el procesado Antonio , con fecha 23 de julio de 1985, y por mediación del citado agente, contrató con la citada entidad aseguradora una póliza de seguro contra incendio, núm. 4200195 181.D, con vigencia de un año, sobre el edificio mobiliario, maquinaria, instalación, existencias, carretilla elevadora hidráulica y caseta de transformación de energía eléctrica, correspondiente a dicha fábrica de su propiedad, figurando como capital asegurado el de 15.700.000 pesetas, por cuya cobertura pagaría una prima anual de 215.331 pesetas. Pasado cierto tiempo, puestos de común acuerdo, decidieron comprar para tal fin un temporizador o programador de tiempo, visitando juntos al efecto dos tiendas de Vall de Uxó donde no lo encontraron, diciéndoles en una de ellas que el día siguiente lo tendrían, adquiriéndolo el procesado Antonio solo, sin ir acompañado de Jose Manuel , a quien días después le explicó el funcionamiento del aparato, pidiéndole que le proporcionara 25 litros de gasoil, lo que éste hizo a sabiendas de que era para prender fuego a la fábrica, aunque ignoraba el día que lo haría, facilitándole un bidón de plástico con dicha cantidad del citado combustible, y el día 1 de octubre de 1985, sobre las 19 horas, el procesado Antonio , se personó en su fábrica, programando el temporizador para que se activara a las dos horas del día siguiente, 2 de octubre, y poniéndolo sobre una mesa que había al pie de un cuadro eléctrico conecto a éste el aparato, del cual salían dos cables conectados a una resistencia eléctrica que al activarse el temporizador tenía que ponerse incandescente, colocando encima unos sacos que roció con el gasoil, así como una pila de corcho que había próxima, y marchándose a continuación por los bares de la localidad para ser visto y posteriormente a su domicilio, funcionando a la perfección el mecanismo instalado de suerte que en la madrugada del citado día 2 de octubre de 1985 la fábrica ardió casi en su totalidad, comunicándoselo por teléfono en la mañana del mismo día Antonio a Jose Manuel , procediendo aquél a dar cuenta inmediata del siniestro a la compañía aseguradora a la que ocultó que el fuego había sido provocado, logrando que, previa peritación de los daños realizada por dos técnicos, uno de su parte y otro de dicha entidad, que los cifraron en

7.254.793 pesetas, se le abonara una indemnización de 5.145.000 pesetas que recibió en el mes de marzo de 1986, yendo a cobrarla acompañado de Jose Manuel , quién, pese a conocer el origen intencionado del siniestro lo silenció a su compañía, la cual resultó perjudicada en la expresada cantidad, y sin que conste que éste percibiera la cantidad prometida por su colaboración.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos: Condenamos a los procesados en esta causa Antonio y Jose Manuel , como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de incendio de bienes propios y de otro de estafa, agravado éste por haberse producido destrucción o daño de cosa propia y por el valor de la defraudación, en concurso ideal de delitos, por haber servido el primero como medio para cometer el segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, a cada uno de ellos, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante e) tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso por mitad y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonen conjunta y solidariamente a la compañía de seguros "Mare Nostrum, S. A.", la cantidad de 5.145.000 pesetas que devolverá el interés que señala el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se les impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido de abono en otra u otras.

Declaramos la solvencia parcial del acusado Antonio y la insolvencia de Jose Manuel , aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor, por sus propios fundamentos, y sin perjuicio de que viniera a mejor fortuna.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Antonio y Jose Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los procesados se basa en los siguientes motivos de casación: Motivos del procesado Antonio : 4.º Al amparo del párrafo 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivos del procesado Jose Manuel : 1.º Infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la indebida aplicación del art. 556 delCódigo Penal en relación con los arts. 528 y 529.4 y 7, del mismo texto legal .

2. Infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la aplicación indebida del art. 528, en relación con el 529.4 y 7, ambos del Código Penal , y en relación asimismo con el art. 71 del mismo texto. 3." Infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la indebida aplicación del art. 14.3, en relación con los arts. 556, 528 y 529.4 y 6, todos ellos del Código Penal; y falta de aplicación del art. 16, en relación con el art. 53.

Por Auto de esta Sala de fecha 26 de marzo de 1990, se declaró no haber lugar a la admisión del recurso interpuesto por la representación de ambos procesados.

Por Auto dictado con fecha 12 de noviembre de 1990, de esta misma Sala se acordó anular y dejar sin efecto la parte dispositiva del auto anteriormente referenciado quedando sustituida por la siguiente: Se declara no haber lugar a la admisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Antonio ; quedando admitidos para fallo cuando por turno correspondiera el cuarto motivo de dicho procesado y los de Jose Manuel .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 1991.

Fundamentos de Derecho

A) Recurso del procesado Antonio :

El motivo cuarto de este recurso, inadmitidos que fueron los tres anteriores, se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba y aduce como documentos demostrativos de dicho error las declaraciones de ambos procesados en el acto del juicio oral y la diligencia de inspección ocular practicada por el equipo de atestados de la Guardia Civil y plasmada en los folios 6 y 7 del sumario en su párrafo 6.d) en el que se dice: Se observan en el interior de las paredes de la nave incendiada algunos cascos de botellas vacíos, como de haber consumido su bebida y dejados en el lugar. Asimismo se dice en el apartado 9 que con la inspección ocular practicada, no se pudo averiguar con exactitud si el fuego fue consecuencia de un cortocircuito o había sido intencionado, por hallarse todo su interior completamente quemado.

En primer lugar, las declaraciones de los inculpados no son documentos a efectos casacionales según reiterada doctrina jurisprudencial. Por otra parte, como se verá en el recurso siguiente, tales declaraciones fueron inculpatorias para los dos procesados en fase sumarial y rectificadas sin éxito en el juicio oral.

Y en cuanto al acta de inspección ocular de la Guardia Civil tampoco se obtiene ninguna conclusión en el sentido propugnado por el recurrente, como se desprende del punto 6.5 citado.

Lo demás alegado por el recurrente son meras deducciones valorativas contrapuestas a las del juzgador de instancia que no pueden ser tenidas en cuenta sin base documental apropiada.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

B) Recurso del procesado Jose Manuel :

El motivo primero de este recurso, por la vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la violación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española por entender el recurrente que existe un vacío probatorio de cargo contra el mismo, en tanto que la única prueba acusatoria dimana de las declaraciones vertidas por el procesado Sorribes luego rectificadas en el acto del juicio oral.

Examinadas las acusaciones, se comprueba que las mismas comienzan por denuncia de un primer incendio en la fábrica de corcho propiedad del procesado Antonio , ante el Juez de Instrucción de Segorbe, hecho ocurrido el 29 de mayo de 1984, sin sospecha de que haya podido ser intencionado.

En fecha 2 de octubre de 1985, la Guardia Civil de Segorbe recibe una llamada telefónica a las 4.20horas dando cuenta del incendio de la misma fábrica. Trasladada la fuerza a dicho inmueble, éste ardía envuelto en llamas y en el lugar se encontraba el propietario, vecinos y familiares, así como una patrulla de la Guardia Civil de Burriana que trataban de extinguir el fuego, que alcanzó grandes proporciones y destruyó la fábrica casi en su totalidad. Se practica la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil anteriormente aludida que nada aporta en cuanto a las causas del incendio, como ya se dijo.

Declara por primera vez el recurrente (fol. 10) quien alude al primer incendio por el que cobró de la compañía aseguradora 4.400.000 pesetas. Sospecha que fuera provocado y que el actual incendio puede haber sido también provocado, negando que haya sido él. Tampoco sospecha de otra persona.

Figura a continuación una diligencia-informe del electricista que hizo la instalación eléctrica de la fábrica, Joaquín , quien estima muy difícil que se pudiera producir un cortocircuito dado que la instalación se hizo bajo tubo de acero y la de alumbrado de la fábrica bajo tubo blindado de plástico complas-TD., también de muy difícil ignición por la referida causa, aparte de que existe protección térmica y por diferencial que en caso de cortocircuito o sobrecarga dispararía el automático, por lo que considera casi imposible que fuera aquél la causa del fuego. Se amplían las diligencias en las que se toma declaración con presencia de Letrado al otro procesado Jose Manuel quien manifiesta que es cierto que había manifestado públicamente que los dos incendios ya reseñados habían sido provocados por dos determinados individuos, pero lo dijo en broma, si bien admite que el propietario de la fábrica (el ahora recurrente) tenía problemas económicos y le había ofrecido 1.000.000 de pesetas por quemar la primera vez la fábrica, cosa que él rechazó. Que respecto al segundo incendio, tras de asegurar la fábrica en la compañía que representa el recurrente, le volvió a ofrecer 1.000.000 de pesetas y le pidió que le acompañara a comprar un aparato (temporizador) para programar la hora de comienzo del fuego, a lo que accedió. Antonio le explicó luego cómo iba a prender fuego a la fábrica (modus operandi descrito en el factum) y el mismo día le pidió 25 litros de gasoil que el recurrente le entregó en un bidón de plástico. Luego tuvo noticia del incendio y no ha cobrado el

1.000.000 prometido.

Tras la anterior declaración, confiesa el otro procesado, Antonio , toda su actuación en plena coincidencia con el relato probatorio, salvo que en lugar del 1.000.000 que se dice ofrecido a Jose Manuel , sólo le prometió alguna cantidad de dinero por haberle suscrito la póliza del seguro.

Es de notar que declara también el sueño de la tienda de electrodomésticos, sita en el Valí de Uxó, donde dicen los procesados que se compró el temporizador, el cual confirma que en su establecimiento se venden tales aparatos del tipo empleado en el incendio de autos, adjuntando un esquema con las instrucciones para su puesta en funcionamiento.

Seguidamente se realiza una diligencia de reconstrucción de los hechos en que el recurrente va explicando todo lo que hizo para llevar a cabo el incendio desde que entró en la fábrica con tal propósito hasta que se acostó y fue despertado a las cuatro de la madrugada y avisado de que el incendio estaba en avanzado estado. El temporizador lo había programado para las dos horas. Es de advertir que esta diligencia se practica con asistencia de Letrado y del Teniente Fiscal de la Audiencia Territorial.

Ambos procesados ratifican ante el Juez instructor y con igual asistencia de Letrado, sus anteriores declaraciones, no de una manera global sino con los mismos detalles esenciales, si bien Jose Manuel trata de desvirtuar algunos de los que le inculpan, lo que provoca una diligencia del careo entre ambos, en los que se mantienen, de modo que Antonio sigue inculpando a Jose Manuel en los términos ya conocidos.

También es de tener en cuenta que los peritos nombrados por el dueño de la fábrica asegurada, el procesado Antonio , y el nombrado por la compañía aseguradora, advierten que la mercancía almacenada (planchas de corcho en crudo) no estaba apilada en fardos sino esparcida libremente por toda la superficie de la nave. Además constatan que hubo dos puntos de fuego diferenciados, habiendo un potencial calorífico superior en el centro de la nave.

Como prueba testifical, aparece la declaración de Roberto quien afirma que el procesado Jose Manuel le comentó después del incendio que Antonio le había prometido una cantidad de dinero si cobraba el seguro después del incendio y que éste lo había realizado, si bien su interlocutor dijo también que no había cobrado la cantidad prometida. En el mismo sentido se produce el testigo Felix .

Se peritan los daños del incendio y la cantidad finalmente cobrada por el asegurado, también de acuerdo con la narración probatoria. En las declaraciones indagatorias, Jose Manuel niega ahora todo, incluso los extremos que había admitido y Antonio alega que las anteriores declaraciones las hizo bajo amenaza psicológica. Mantienen igual actitud en el juicio oral y tratan de desvirtuar los hechos en el sentidode que Antonio fue a comprar con Jose Manuel el temporizador porque lo quería para un radiador y en cuanto al gasoil que aquél pidió a éste, lo hizo para utilizarlo en una carretilla elevadora. Que al cabo de dos o tres meses del incendio recibió -dice ahora Antonio - amenazas por teléfono para que se declarara autor. Le conminaron con producir daño a su familia. La amenaza psicológica la convierte, pues, en real.

Ratifican en el juicio oral los testigos de cargo que se han mencionado.

Consecuentemente, existió prueba de cargo suficiente, producida con todas las garantías procesales para que sobre ella pudiera ejercer la Sala de instancia su juicio valorativo que le compete en exclusiva a tenor del art. 117.3 de la Constitución Española y del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, subsidiario del anterior, se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y aduce la aplicación indebida del art. 528, en relación con el 529.4 y 7, del Código Penal; y en relación con el art. 71 del mismo texto legal , toda vez que el Tribunal a quo condena al recurrente como autor de un delito de incendio en bienes propios del art. 556 del Código Penal , y de otro lado como autor de un delito de estafa, agravado por haberse producido destrucción o daño en cosa propia, y por su especial gravedad sirvió de medio para cometer el de estafa con dichas modalidades agravatorias, siendo así que la descripción típica del delito de incendio de bienes propios ya abarca el propósito defraudatorio y absorbe por tanto el delito de estafa, lo que elimina el concurso de delitos apreciado en la instancia suplantado por un concurso de normas regido por el principio de la consunción, lo que en el caso impediría castigar el delito de estafa consumido por el de incendio.

El problema planteado por este motivo, arduo en verdad, se ha agudizado más si cabe, tras la reforma penal de 1983 en tanto que ésta, al incluir la estafa de seguro en el art. 529.4 del Código Penal parece incidir en la misma descripción típica del art. 556 en el que se castiga el incendio de bienes propios con propósito de defraudar a tercero, o se causare tal defraudación, como una de las modalidades descritas en dicho último precepto.

Ahora bien, como enseña la doctrina científica y la de esta Sala, la modalidad agravatoria del delito de estafa exige que se den todos los requisitos del delito básico descrito en el art. 528 engaño que produciendo error en el sujeto pasivo le induzca a un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Es decir, que para aplicar el art. 529.4 no basta con la intención de defraudar o de causar daño efectivo al asegurador 1 sino que es menester que el asegurado, en este caso el incendiario, realiza sü conducta con propósito de inducir a error al asegurador y con él lograr la correspondiente indemnización. Si se lleva a término dicha conducta habrá lugar a estimar el delito de estafa de seguro en concurso con el delito de incendio de cosa propia, en cuanto que para este último, basta que se produzca el incendio con propósito de defraudar y que se cause incluso el perjuicio al asegurador pero sin que éste haya sufrido error alguno como consecuencia de aquella actividad engañosa.

Redunda también la jurisprudencia al respecto, al decir que puede existir concurso de ambos delitos si concurren tanto el dolo incendiario como el defraudatorio, de modo que además del primero, el dolo se dirige a engañar al asegurador, creando en el mismo un estado intelectivo erróneo y de falsa apreciación de las causas del incendio y como consecuencia de todo ello indemniza al asegurado (vid. Sentencia de 9 de abril de 1984 con cita de las anteriores).

Tal doctrina es la aplicada por la Sala de instancia para fundar el concurso de delitos: el del art. 556 al procurar los procesados el incendio de bienes propios de uno de ellos con propósito defraudatorio, lo que ya consumó tal delito, y luego instar de la compañía aseguradora el pago de la indemnización utilizando el medio falaz de presentar el incendio como casual y fortuito siendo así que fue intencionado, uniéndose al dolo incendiario, el dolo engañoso propio de la estafa, con todos los engarces causales que hemos visto conlleve este último dolo.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la misma vía casacional que el anterior, alega la infracción del art. 14.3 del Código Penal y la falta de aplicación del art. 16 del Código Penal , por entender que la conducta del recurrente fue más propiamente la accesoria de un cómplice que no la de autor por cooperación necesaria.

La conducta del procesado impugnante, como se desprende del factum, consistió esencialmente, además del elemento espiritual de la connivencia con el autor directo o material, en el elemento objetivo puesto por el recurrente: la compra del temporizador y en proporcionar a su correo el bidón con los 25 litrosde gasoil que aquél empleó para llevar a cabo el incendio. La importancia de esta ayuda se subraya si se tiene en cuenta que el recurrente aceptó el plan de Antonio , a cuyo fin, como agente de la compañía de seguros "Mare Nostrum, S. A.», actuó como tal en la contratación de la póliza de seguro contra incendio con un capital asegurado de 15.700.000 pesetas, aceptando, además, la oferta de su amigo y consorte en el delito, de obtener 1.000.000 de pesetas si todo salía bien, es decir, si se lograba la indemnización de la compañía, como en efecto se logró, en cuantía de 5.145.000 pesetas, tras practicarse las peritaciones de los daños y demás trámites correspondientes; cobro que realizó Antonio acompañado del recurrente, quien con toda su actuación no hay duda de que dio frente a la compañía de que era agente, mayor veracidad a toda la trama urdida por ambos procesados.

De tales hechos probados relativos a este recurrente, se desprende que su conducta rebasó la simple complicidad, para entrar en la autoría por cooperación necesaria, pues cualquiera de los criterios doctrinales ensayados por esta Sala para deslindar una y otra coparticipación nos llevan a la antedicha conclusión, ya sea la de la condicio sine qua non que se desprende de la propia literalidad del art. 14.3 del Código Penal , puesto que sin la cooperación del recurrente el autor directo no hubiera podido llevar a cabo su acción en el caso y situación concretos de autos; como igualmente compartió con el autor directo el dominio del acto; y, en fin, prestó a éste un servicio que debe reputarse de especial relevancia para llevar a cabo la planeada acción, dada su condición de agente de la propia compañía defraudada (un servicio escaso en el supuesto concreto de que se trata).

Todo lo dicho conduce a la desestimación de este motivo final del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los procesados Antonio y Jose Manuel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 23 de mayo de 1987 , en causa seguida a los mismos por delito de incendio y estafa. Condenamos al procesado. Jose Manuel al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido; y al procesado Antonio a la pérdida del depósito constituido en su día al que se dará el destino legal procedente. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.