STS, 22 de Julio de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:10334 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.541.-Sentencia de 22 de julio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
MATERIA: Delito de abusos deshonestos: violentos: elementos; consumación. Presunción de
inocencia: testimonio de la víctima. Error de hecho en la apreciación de la prueba: informes
periciales; declaraciones testificales.
NORMAS APLICADAS: Art 5.° de la LOPJ; arts. 24, 117 y 120 de la CE; arts. 741 y 848 de la LECrim.; arts. 429 y 430 del CP.
JURISPRUDENCIA CITADA: STS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, 3 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1992, 27 de febrero de 1985, 14 de octubre de 1985, 31 de marzo de 1986, 10 de junio de 1987, 3 de octubre de 1987, 29 de marzo de 1988, 17 de septiembre de 1988, 18 de enero de 1989, 2 de febrero de 1989, 27 de febrero de 1989, 12 de enero de 1990, 13 de marzo de 1990, 27 de abril de 1990, 18 de enero de 1991, 5 de junio de 1991, 26 de febrero de 1992.
DOCTRINA: Quedando consumado el ilícito en el momento en que se proyecta cualquier acto,
atentatorio contra la libertad sexual de los descritos, produciéndose así la infracción con todo
tocamiento corporal, impregnado de ánimo libidinoso, cuando concurre cualquiera de las
circunstancias del artículo 430, en relación con el 429, ambos del Código Penal , al tratarse de
delito que no precisa de resultado material.
En la villa de Madrid, a veintidós de julio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Alexander contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de abusos deshonestos violentos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida, la acusación particular, doña Estefanía , representada por la Procuradora Sra. García Letrado y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 23 de los de Madrid instruyó sumario con el número 91 de 1988 contra Alexander y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 21 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: El día 21 de octubre de1988, cerca de las 20 horas, Alexander se dirigió a Soledad , hija de un amigo, de nueve años de edad, cuando la misma se hallaba en el Parque de la Amistad, en la calle Francisco Pino, de Madrid, pidiéndola que le acompañase a buscar a un hijo suyo.
Aceptó Soledad y se dirigieron a otro parque, situado entre Villaverde Bajo y San Cristóbal de los Angeles. Una vez allí, sentándose Alexander en un banco, colocó a Soledad sobre sus piernas, de frente, extrajo el pene y, bajándole la parte inferior del chándal, la presionó hacia abajo, para conseguir de esta manera restregar contra el suyo los genitales de la niña. De este modo le produjo un eritema en la zona afectada.
La niña debió ser sometida a tratamiento psicológico a raíz de lo sucedido.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor responsable de un delito de abusos deshonestos violentos, a la pena de doce meses de prisión menor, con la accesoria de privación del derecho de sufragio durante la condena. También a que abone a los padres de Soledad la cantidad de 100.000 pesetas en concepto de indemnización y al pago de las costas que hubieran podido causarse, incluidas las de la acusación particular.
Se abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Instructor.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que habría de presentarse en esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Alexander , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por estimarse, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, que la sentencia recurrida ha infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución española . 2° Por infracción de Ley del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerarse, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, que la sentencia ahora recurrida ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. 3.° Por infracción de Ley con base en el artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimarse, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, que la sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observados en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, siendo los artículos 430 y 429, 1 y 3 del Código Penal los que han resultado infringidos por aplicación indebida.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 1992.
Fundamentos de Derecho
El motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia infracción de la presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución, ya que no existe ninguna actividad probatoria de cargo eficiente a desvirtuarla, puesto que no puede concederse dicho rango ni a las declaraciones testificiales de personas que no han presenciado directa y materialmente los hechos, ni lógicamente a las manifestaciones de la parte acusadora y denunciante.
Si todas las vías legítimas de defensa merecen respeto, cuando, sin fundamento jurídico atendible ni razón suasoria de clase alguna, más que usar, se abusa de ellas con alegatos insostenibles, no pueden los mismos más que obtener la repulsa del órgano judicial a cuya consideración se someten. Ello es lo que sucede en el presente caso. Efectivamente, el juzgador «a quo», en el fundamento jurídico correspondiente de la sentencia impugnada, siguiendo la pauta marcada en el artículo 120.3 de la Constitución , con exquisitez y minuciosidad, analiza las pruebas practicadas a su inmediación en el acto del plenario,desarrollado bajo el juego pleno de los principios de publicidad, oralidad, concentración, contradicción, igualdad y derecho de defensa, explicitando las razones que le llevan a la realidad de que el acusado estuvo con la menor en el «parque» (dato que resulta de las declaraciones testificiales y del reconocimiento expreso del acusado), donde realizó con la niña los actos libidinosos que con detalle se describen en el «factum» (que deduce, con toda lógica y coherencia, del dicho de la perjudicada, según raciocinio amplio y detallado que se hace, ratificada dicha conclusión por la constatación médica practicada al efecto), para, por fin, descartar (según se infiere de la información practicada en el juicio) toda duda de seriedad en la actitud de los denunciantes, dadas las buenas relaciones existentes entre el acusado y su familia y la de la menor.
Como se viene señalando, pacífica y reiteradamente por esta Sala (cfr. sentencias, entre otras, de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, 3 de septiembre de 1991 y 22 de enero de 1992), «en reconocimiento del alcance que cabe dar a los testimonios de las víctimas del delito, la falta de confesión (mejor reconocimiento) del acusado no representa obstáculo alguno para su condena si el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para formar su convicción... que puede estar constituida por la manifestación de la perjudicada, víctima de la infracción, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en los jueces alguna duda que impida su convicción..., ya que, de no aceptarse esta tesis, se llegaría a la más absoluta impunidad, especialmente en los delitos sexuales... que normalmente se desenvuelven bajo el más absoluto secretísimo... ausentes aquéllos de otros elementos probatorios».
En el presente supuesto, y como se ha indicado antes, el dicho de la perjudicada ha sido tan convincente como para que el sentenciador, conforme a las facultades que le conceden los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Carta Magna , lo haya asumido.
Consecuentemente, el motivo -impugnado en fase instructoria por el Ministerio Fiscal- debe ser desestimado.
El motivo segundo, residenciado procesalmente en el número 2 del artículo 849 de la Ley adjetiva citada , aduce error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos.
En su desarrollo, se afirma, el sentenciador ha incurrido en error al declarar en el «factum» acreditado que «una vez allí, sentándose Alexander en un banco, colocó a Soledad sobre sus piernas, de frente, extrajo el pene y, bajándole la parte inferior del chándal, la presionó hacia abajo, para conseguir de esta manera restregar contra el suyo los genitales de la niña. De este modo le produjo un eritema en la zona afectada». El error se deduce -dice el recurso- del contenido del informe del Hospital Primero de Octubre (obrante al folio 16 de las actuaciones), del informe del médico forense (obrante al folio 17), de la declaración de Soledad (folio 15), de la declaración del acusado Alexander y de las declaraciones obrantes en el acta del juicio oral. Hechos que -concluye la impugnación- deben desaparecer del relato constatado.
El motivo -al que también se opuso en trámite de instrucción el Ministerio Fiscal- debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior, ya que, en primer lugar, como reiteradamente viene manteniendo esta Sala, los «informes» y «dictámenes periciales», como norma general, no constituyen «documento» a efectos casacionales ( art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), representando una prueba personal (testimonios emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica) a valorar por el Tribunal de Instancia conforme a los artículos 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Constitución (cfr. sentencias de 27 de febrero y 14 de octubre de 1985, 31 de marzo de 1986, 10 de junio y 3 de octubre de 1987, 29 de marzo y 17 de septiembre de 1988, 18 de enero, 2, 10 y 27 de febrero de 1989, 12, 15 y 25 de enero, 14 de marzo y 17 y 27 de abril en 1990, 18 de enero, 5 de junio y 5 de julio de 1991 y 26 de febrero de 1992).
Conclusión que igualmente ha de predicarse respecto a las declaraciones de los acusados, procesados, perjudicados y testigos en general (sentencias, entre otras, de 28 de febrero y 26 de abril de 1990, y 28 de junio y 15 de julio de 1991, y 26 de febrero y 7 de marzo de 1992), y al contenido del acta del juicio oral (sentencias de 8, 10 y 16 de julio de 1991, y 26 de febrero y 7 de marzo de 1992), aunque se hallen documentados en la causa bajo la fe pública judicial y sometidas, como pruebas personales, a la apreciación y valoración del Tribunal sentenciador.
En segundo y último término, abstracción de lo dicho precedentemente, del contenido de los informes médicos aducidos como evidenciadores del error que se denuncia, resulta evidente que lejos de probar la equivocación alegada, ratifican y confirman el «hecho probado», que en parte alguna habla de penetración, y sí de presión en los genitales de la menor, con «eritema subsiguiente», descrito en el informe próximo a los hechos y no apreciable en el reconocimiento forense practicado pasados quince días.Como se indica al inicio del fundamento, el motivo procede ser desestimado.
El último motivo se apoya procesalmente en el número 1 del artículo 849 de la Ley rituaria penal y denuncia, por indebida aplicación, el conculcamiento de los artículos 430 y 429.1 y 3 del Código Penal .
El motivo, presentado condicionado a la estimación del anterior y modificación, por ello, del «factum» probado, inalterado el relato histórico por el rechazo del error alegado, no puede por menos que decaer, ya que el «hecho acreditado» nos describe -como en anterior fundamento se hizo constar- como el acusado «sentándose en un banco, colocó a Soledad (la menor) sobre sus piernas, de frente, extrajo el pene y, bajándole la parte inferior del chándal, la presionó hacia abajo, para conseguir de esta manera restregar contra el suyo los genitales de la niña...», relato fáctico expresivo, con toda nitidez y claridad, del «móvil lúbrico» impulsor y contenido propio de la conducta del acusado, la actuación o fuerza (sobre menor de doce años) y el abuso impuesto -en cuanto no querido- sobre la víctima y ejercitado, asimismo, contra la «libertad sexual» de la mujer, menor de edad cronológica prevista en el número 3 del artículo 429 del Código punitivo .
El delito de abusos deshonestos -hoy agresiones sexuales- aparece integrado por la acción proyectada sobre el cuerpo de tercera persona y del elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica -o libidinosa- (elemento subjetivo del injusto) (cfr. sentencias, entre otras, de 2 de febrero y 30 de noviembre de 1981), produciéndose en personas de uno u otro sexo, usando de fuerza o intimidación, que se hallase privada de sentido o se abusara de su enajenación o, por fin, fuese menor de doce años, y con el fin indicado (cfr. sentencias de 31 de enero, 30 de abril y 3 de mayo de 1983, 18 de febrero de 1985 y 7 de marzo de 1985). Siendo la dinámica comisiva variadísima, aunque de ordinario consiste en tocamientos impúdicos o contactos corporales realizados «sin ánimo de yacimiento», pero con el propósito «lúbrico» de excitar, despertar o satisfacer la propia lascivia, resultando indiferente que se realicen por encima, o debajo de la ropa de la víctima (sentencia de 18 de enero de 1982). Quedando consumado el ilícito en el momento en que se proyecta cualquier acto, atentatorio contra la libertad sexual, de los descritos, produciéndose así la infracción con todo tocamiento corporal, impregnado de ánimo libidinoso, cuando concurre cualquiera de las circunstancias del artículo 430, en relación con el 429, ambos del Código Penal (sentencias de 5 de mayo de 1986, 7 de marzo de 1987 y 12 de julio de 1990), al tratarse de delito que no precisa de resultado material (sentencias de 16 de octubre de 1985 y 20 de junio de 1987), de conformidad con la doctrina recogida en la reciente sentencia de 23 de diciembre de 1991.
El motivo -impugnado igualmente por el Ministerio Fiscal- ha de rechazarse, y al haber sido los anteriores, procede desestimar el recurso en su integridad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 21 de mayo de 1990 , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos deshonestos violentos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal oportuno.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
