STS, 18 de Diciembre de 1991

Comparto los fundamentos de Derecho sexto y séptimo de la sentencia, que por tanto doy aquí por reproducidos, refiriéndose mi discrepancia a los demás.

Centro ésta en dos puntos: a) Uno de carácter estrictamente formal, referido a la improcedencia de revisar en la apelación fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no fueron objeto de impugnación por el Abogado del Estado apelante y que tienen virtualidad para sustentar el fallo, aun hecha exclusión del fundamento impugnado, b) Otro de carácter sustancial, en cuanto al contenido concreto de la revisión en esta alzada del fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada que, contra lo argumentado en la que es objeto de mi disidencia, estimo totalmente correcto.

En cuanto al primero de los puntos de discrepancia enunciados, estimo que la sentencia se aparta de una jurisprudencia reiterada de esta Sala, según la cual la finalidad del recurso de apelación no es la reproducción de la primera instancia, ni su objeto el enjuiciamiento directo del acto administrativo recurrido en aquélla, ni su contenido; en cuanto a la cognitio del tribunal, el propio de la primera instancia, sino que su finalidad es la depuración de los resultados de ésta, su objeto la sentencia apelada y el contenido de la cognitio del Tribunal el limitado al examen de los motivos de la impugnación, sin que sea admisible que el Tribunal, de oficio (salvo en cuanto a vicios de orden público y posibles nulidades absolutas), entre a revisar la sentencia apelada desde perspectivas arguméntales diferentes de las establecidas por el apelante (Sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 1988, 15 de marzo, 29 de abril, 31 de mayo y 9 de junio de 1989, 2 de abril, 19 de mayo, 22 de junio, 26 de julio, 28 de noviembre, 1 y 28 de diciembre de 1990, 21 de enero, 25 de febrero, 22 y 26 de abril y 6 de mayo de 1991). Especialmente elocuente al respecto es la Sentencia citada, de 28 de diciembre de 1990, según la cual «la apelación integra un proceso especial por razones juridicoprocesales -o una fase del proceso- que tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que, como reiteradamente pone de relieve la jurisprudencia -así, Sentencias de 28 de noviembre de 1 de diciembre de 1990-, el escrito de alegaciones del apelante, con su crítica de la sentencia impugnada delimita el contenido de la cognitio judicial en esta segunda instancia».

En el presente caso, la sentencia apelada se apoya en una triple fundamentación jurídica, de la que en el escrito de alegaciones impugnatorias sólo se impugna una, la referente a la no aplicabilidad al caso de los arts. 97 de la Ley General de la Seguridad Social y 42 del Estatuto de los Trabajadores , pero se silencian los otros dos.

En el fundamento de Derecho cuarto se da respuesta a uno de los motivos de impugnación de la resolución recurrida por parte de la Cooperativa recurrente, relativo a la falta de prueba de cuales fuesen los trabajadores del contratista, responsable principal, ocupados en la obra de aquélla, a la que, como tal dueña de la obra, se le declaraba responsable subsidiaria. Sobre el particular, el fundamento cuarto de la sentencia apelada dice que «ha de estimarse no obstante como insuficiente el criterio de delimitación de responsabilidades entre la Cooperativa actor y el Convento de Santa María la Real, ya que la Inspección, sin oír a los trabajadores afectados, se limitó a dar por buenas las manifestaciones del responsable principal, atribuyendo a la obra del Convento el número estricto de trabajadores que aquel manifestó y que puede o no ser cierto», refiriéndose a continuación a otros trabajadores «cuyas funciones... no deben atribuirse a una obra determinada, sino a los servicios generales de la empresa, y que no obstante han sido imputados en su totalidad a la recurrente».

Y en el fundamento quinto se afirma que en la fecha de impugnación del acta «estaba pendiente, por lo menos, la devolución al Sr. Fuentes de la fianza prestada para las obras ejecutadas de la Junta de Castilla y León a las que en dicho escrito se hizo referencia, sin que la Administración realizara gestión alguna para cobrar al responsable principal, presuntamente solvente», concluyendo que «hay, pues, una razón más para excluir las responsabilidades subsidiarias».

La falta de impugnación de estos dos últimos fundamentos jurídicos debiera ser, en mi criterio, la de limitar nuestra cognitio a los términos de las alegaciones apelatorias, respetando (por no impugnadas y por no ser materia que afecte al orden público o revele problemas de nulidad de pleno derecho, de posible examen de oficio) los otros dos fundamentos de la sentencia, que. al no haber sido desvirtuados, conservan su eficacia para justificar el fallo impugnado, cuya confirmación se impone, aunque se acepte la única censura crítica del apelante, insuficiente para cambiar el signo de aquél.

La sentencia de la que disiento, sin embargo, se aleja de la jurisprudencia referida, con lo que no se atiene a la necesaria unidad de doctrina, que reclama el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española ), con reflejo en nuestra ley jurisdiccional en su art. 102.1.b, y revisa, sin que haya sido objeto de pretensión impugnatoria del apelante, los fundamentos no discutidos de la sentencia apelada, en una actitud que no puede menos de calificarse de auténtica revisión de oficio, constitutiva de incongruencia. Cierto que la jurisprudencia sobre la función procesal del recurso de apelación no es unívoca, como lo revela la cita jurisprudencial contenida en la sentencia de la que disiento, pero estimo que es más reiterada la que fundamenta esta posición discrepante, de ahí su deseable prevalencia.

El punto que antes denominaba de discrepancia sustancial se refiere a la aplicación que se hace en la sentencia del art. 38 del Decreto 1860/1975 , en la que estimo que también se aparta la sentencia de una jurisprudencia reiterada de la Sala, limitativa de la eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo, primando en exceso la credibilidad de la Administración (presunción de legalidad) en detrimento de la garantía del ciudadano.La jurisprudencia de la Sala, dictada en la interpretación del art. 38 del Decreto referido, ha establecido la distinción entre hechos directamente percibidos por el Inspector de Trabajo, y conclusiones probatorias del mismo, extraídas de la valoración de pruebas practicadas por él, limitando el ámbito de la presunción de certeza, establecida en el precepto referido a solo los primeros ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de marzo de 1980, 10 de julio de 1981, 7 de abril de 1982, 31 de enero, 10 de febrero y 27 de junio de 1986, 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987, 23 de febrero, 4 y 21 de abril, 4 y 18 de mayo, 25 de octubre y 18 de noviembre de 1988, 21 de marzo y 17 de mayo de 1989, 2 de enero, 5, 15 y 19 de marzo, 23 de abril y 25 de mayo de 1990 ).

En el caso actual es claro, por la índole del hecho al que se refiere el acta de liquidación, base de la responsabilidad subsidiaria cuestionada (el trabajo de unos ciertos trabajadores del contratista en la obra del dueño de ésta diez meses antes), que no puede ser objeto de percepción directa por el Inspector, y que por tanto su acta, según la jurisprudencia referida, carece de la eficacia probatoria, de la que las de su género gozan en otras circunstancias. Se precisa, pues, al margen del acta una prueba de que los trabajadores a que se refiere trabajaron, en efecto, en la obra del recurrente en el mes de julio de 1983; y esa prueba falta en el expediente administrativo, como continúa faltando en el proceso; por lo que las argumentaciones del fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada son totalmente ajustadas al caso y suficientes de por sí para el éxito del recurso contencioso-administrativo, como en ella se resolvió

En definitiva, el acta de la Inspección, como lo demuestra el posterior informe del Inspector, no tuvo más sustento probatorio que la declaración del contratista, responsable principal de la liquidación; pero dicha declaración no consta unida al expediente, ni tuvo intervención en ella el dueño de la obra en modo adecuado para el respeto del principio de contradicción, lo que será objeto de posterior análisis.

Nos hallamos, pues, ante un mero testimonio de referencia, incontrolable por la jurisdicción. Por contra, el sujeto pasivo de la obligación cuestionada propuso en el expediente administrativo que se tomara declaración en él a los trabajadores, de quienes el acta daba por sentado su trabajo en la obra del recurrente (por cierto sin tan siquiera afirmarlo en ella, siendo tal dato de hecho, como es, el básico, omisión que no es así baladí), y tal pertinente prueba no fue admitida por la Administración, que se contentó con atenerse exclusivamente a lo informado por el Inspector, sin tratar de adverar su informe por medios probatorios ajenos a él. En esas circunstancias, personalmente entiendo que existe una clara insuficiencia probatoria de la liquidación, y que la impugnación de la misma debe prosperar, como lo entendió con acierto, a mi juicio, la sentencia apelada.

Téngase en cuenta que, frente a una prueba de mera referencia, incontrolable, tanto por la parte gravada por el acto recurrido, como por el Tribunal que enjuicia el recurso, dicha parte ha practicado en el proceso una prueba testifical (del mismo signo por tanto de la que sirvió de base al acta de la Inspección, y a través de ella a la resolución recurrida) de trabajadores del contratista (no ligados, por tanto, con el dueño de la obra por ningún vínculo que les haya suspectos de parcialidad, quienes en buena lógica debe presumirse más predispuestos hacia su empresario que hacia la parte que los propuso como testigos), con todas las garantías que revisten tal medio de prueba, entre ellas la de contradicción, y que arroja un resultado totalmente contrario a la exactitud del acta de liquidación y aporta un fundamento vigoroso a la impugnación que frente a ella formula la recurrente.

Sólo, pues, una exaltación desmedida de la credibilidad de la Inspección y de la presunción de legalidad del acto administrativo recurrido es lo que explica la sentencia de la que disiento, exaltación que merece un análisis critico diferenciado

Creo que llevar hasta el extremo que lo hace la sentencia, de la que disiento, la presunción de legalidad del acto recurrido y conceder la credibilidad que concede en este caso a la Inspección de Trabajo, autora del acta iniciadora del expediente, no se adecua a las exigencias de la garantía del ciudadano, propias del Estado de derecho.

Con la Sentencia de la Sección Sexta de esta Sala, de 19 de febrero de 1990, «será de señalar que una reiterada jurisprudencia viene poniendo de relieve que la presunción de legalidad del acto administrativo traslada al administrado la carga de accionar para impedir que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales (Sentencias de 29 de enero y 13 de febrero de 1990), etc.

»La doctrina general de la carga de la prueba elaborada por inducción sobre la base del art. 1214 del Código Civil , puede resumirse indicando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.»La sentencia, de la que disiento, entiende cumplida la carga probatoria por el valor atribuido al acta de la Inspección, desplazando sobre el afectado por ella toda la carga para desvirtuarla, con la particularidad de que es mucho menos exigente en cuanto a la crítica de los medios de prueba utilizados por la Inspección para elaborar su acta, que en cuanto a los medios procesales de prueba utilizados por el perjudicado por ella, para cumplir la carga que sobre él ha desplazado la Sala.

Si se parte de una primaria atribución de la carga de la prueba a la Administración, que con su resolución impone un gravamen patrimonial al sujeto pasivo del acta y de la resolución administrativa recurrida (so pena de que se olviden las exigencias constitucionales del principio de interdicción de la arbitrariedad - art. 9.3 de la Constitución Española - y de la sumisión plena de la Administración a la ley y al Derecho - art. 103.1 de la Constitución Española -), no cabe que la sola credibilidad, atribuible a la Inspección de Trabajo (elemento de matiz claramente subjetivo), baste para dar por solventada dicha carga, sino que el necesario control de la actuación administrativa ( art. 106.1 de la Constitución Española ) reclama hacer objeto de enjuiciamiento la fundamentación probatoria del acta de la Inspección, cuando ella, a su vez, es el fundamento probatorio de la resolución recurrida. Si la índole de los hechos contenidos en el acta es tal que su constatación se realiza por simple percepción directa, es lógico que la fuerza del acta se haga recaer en la credibilidad del Inspector (como en caso similar se hace descansar en la de un testigo, siendo la diferencia el plusvalor atribuible a la autoridad); mas cuando la determinación del contenido del acta descansa en pruebas practicadas por o ante, el Inspector, no cabe reducir el análisis judicial a un simple juicio de credibilidad del funcionario público, sino que es preciso ponderar esas pruebas, así como el acto de valoración de las mismas por su destinatario. La subjetividad fiable del Inspector no puede sustituir al análisis de la objetividad de su procedimiento de inspección.

Con la Sentencia de la extinguida Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 30 de octubre de 1988 , puede decirse, en referencia al procedimiento, que «éste opera tanto con la finalidad de asegurar el acierto de la medida administrativa desde el punto de vista del interés público como con un propósito de garantizar la defensa de los intereses del administrado». Mas, ¿ qué garantías de defensa para el administrado existen cuando el funcionario, que tiene que acreditar un hecho, no deja constancia objetivada en el expediente de los actos probatorios a través de los que recibe las informaciones acreditativas de tal hecho, ni da oportunidad de participar en esos actos probatorios al que puede resultar negativamente afectado por ellos? Tal es el caso cuando, en vez de acordar una declaración testifical en un expediente, con participación del afectado y con garantía de su posible contradicción, se recibe la información de un testigo sólo por el funcionario, sin objetivación alguna del testimonio, y se limita después a remitirse a esa información, ni objetivada ni en modo alguno controlable, pues ni tan siquiera consta en el expediente. Atribuir eficacia en el procedimiento a una información así recibida, es eludir lo que el procedimiento administrativo tiene de garantía de objetividad y reconocer fuerza probatoria a un acta de la Inspección de Trabajo, extendida con tal único soporte probatorio, aparte de contrario a la jurisprudencia que en su momento se citó, es sustituir la garantía objetivada por la exaltación subjetiva de la autoridad, lo que contradice el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Estimo que la Administración no evacuó la carga probatoria que le correspondía ya en el procedimiento administrativo previo, y que sólo por eso, no se podía producir la inversión de carga de la prueba, que es consecuencia de la eficacia de las actas de la Inspección, en el ámbito que les atribuye la jurisprudencia tan citada.

La sentencia, de la que disiento, parte de esa inversión; pero es que además en la valoración de la prueba, producida en el proceso por el sujeto pasivo de la liquidación, aplica un rigor que contrasta con la lenidad con la que acepta la que practicó el Inspector.

Son cuatro testigos los que en el proceso, con todas las garantías de la prueba testifical, y sin ninguna relación conocida que les ligue con la parte que les propone y con la cualificación que les presta el haber sido trabajadores del contratista, responsable principal, y haber trabajado en la obra de la que es dueña la Cooperativa, uno de ellos como encargado de esa obra, manifiestan que en el mes de julio de 1983 la mayor parte de los empleados del primero trabajaron en obras diferentes de las de la Cooperativa, pese a lo cual la sentencia no estima suficiente esa testifical, para desvirtuar la eficacia probatoria del acta, cuyo único soporte es el testimonio del contratista de la obra, carente de toda garantía. Esto es, sobre una prueba de plurales testigos, prestada con todas las garantías legales, se hace prevalecer una prueba carente en absoluto de ella y de la que sólo se tiene una mera referencia, por lo que es en sí insusceptible de control judicial. Y lo que es también digno de nota, esa apreciación de prueba se hace sin que nadie haya objetado la que hizo el tribunal a quo, subrogándose este Tribunal ad quem en una función que primariamente, y según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1984, 5 de febrero, 19 y 30 de noviembre de 1985, 5 de marzo de 1986 y 20 de diciembre de 1988 )corresponde al primero.

Se da así la paradoja de que con el criterio de exaltación de la presunción de legalidad del acto administrativo y de la credibilidad de la Inspección, se viene a dar más valor al acto administrativo controlado que a la sentencia judicial por la que se controla.

Entiendo, en suma, que la sentencia apelada no ha sido desvirtuada en su fundamentación por el recurso de apelación y que por tanto debió desestimarse.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.