STS, 5 de Julio de 1991

Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso núm. 1460/1985, promovido por «Zamorsa, S. A.», y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Tielmes sobre acuerdo de apertura de caminos.

Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 14 de septiembre de 1989. en la que aparece el fallo que dice así: «Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora Guerra Vicente, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Zamorsa, S. A.", contra la resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Tielmes en su sesión de 18 de mayo de 1985, confirmada en reposición por acuerdo del mismo órgano en su sesión de 6 de septiembre de 1985, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son acordes con el ordenamiento jurídico, por lo cual las confirmamos, sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en estainstancia.»

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° El presente recurso jurisdiccional tiene por objeto la impugnación del Pleno del Ayuntamiento de Tielmes, de 18 de mayo de 1985, por el que se acuerda la apertura de los caminos de Valdilecha a Perales, del Badén de don Pedro, de la Camelleja, de los Carros, de la Perdiz y de Madrid a Tielmes que habían sido cerrados por la empresa "Zamorsa, S. A.", al haber cercado esta empresa ¡a finca de su propiedad denominada "La Perdiz" y situada en el término municipal de Tielmes; el citado acuerdo fue confirmado por el mismo órgano de 6 de septiembre de 1985, resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución. 2.° La resolución del presente recurso jurisdiccional requiere el examen previo de los hechos que se exponen a continuación y que han sido extraídos del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes: a) La empresa mercantil "Zamorsa, S. A.", adquirió, en 16 de julio de 1984, la finca rústica "La Perdiz", sita en el término municipal de Tielmes, mediante compra documentada en instrumento privado que fue elevado a público el 19 de marzo de 1986. b) Meses después de adquirir la finca, 'Zamorsa. S. A.", solicitó licencia del Ayuntamiento de Tielmes para el cerramiento del perímetro de la finca, licencia que fue concedida en el Pleno de 5 de octubre de i 984, en el que se hizo constar que "aunque si se trata de todo el perímetro de ¡a finca, se ha consignado mínima longitud, ¡a corporación entiende no es obstáculo alguno, ya que en el momento de ¡a terminación de tales obras, sería medida la misma, valorándola para la aplicación de la tasa correspondiente» y, en efecto, en el Pleno de 23 de mayo de 1987, se practica liquidación correspondiente,

3. El día 18 de febrero de 1985, una vecina de la localidad denuncia en el Ayuntamiento de Tielmes que el camino de Camelleja ha sido cerrado pese a tratarse de una vía de uso público, lo cual motiva que, tras las oportunas comprobaciones, el Pleno del Ayuntamiento de Tielmes, de 18 de mayo de 1985, acuerde la apertura del camino de Camelleja y de otros cinco más que se habían visto afectados por el cerramiento de la finca propiedad de "Zamorsa, S. A.", d) Considerando no ajustado a Derecho el citado acuerdo, la empresa demandante recurre en reposición, exponiendo ciertos argumentos que luego reproduce en su demanda y que serán objeto de posterior estudio, recurso que es desestimado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 6 de septiembre de 1985. 3.º La impugnación que de las actas recurridas realiza la actora se basa tanto en razones de fondo como de forma. En cuanto a estas últimas, alega "Zamorsa. S. A.", que dichas actas carecen de la suficiente claridad y concreción al tiempo que resultan de contenido imposible; en cuanto al fondo, la demanda recoge cuatro argumentos en que basar la impugnación: la existencia de caminos de uso público, por tratarse de meras servidumbres privadas, desviación de poder, desafección tácita y teoría de las actas propias. Por lógicas razones de técnica procesal procede, con carácter previo, el examen de los defectos de forma alegados por la recurrente, y sólo en el caso de que se rechace la pretensión actora respecto de éstas, entrar en el estudio del asunto. 4.° Cuando en la tramitación de un expediente administrativo se incurre en vicios de forma, se plantea la cuestión de cuáles sean los efectos que tales vicios puedan tener respecto de la eficacia de la resolución que pone término al expediente en el que se han padecido los precitados defectos formales. En principio, cuando un concreto acto administrativo se halla viciado en la forma, la jurisdicción revisora podría verse forzada a declarar la nulidad de lo actuado hasta el trámite en que se padeció ese defecto, pero ello sólo en el supuesto de que la subsanación pudiera motivar una corrección o modificación de la actuación administrativa. Sin embargo, en los casos en que se aprecie por el órgano jurisdiccional vicios de forma y de fondo, y éste tuviera a su disposición elementos de juicio suficientes para resolver el fondo del asunto, lo procedente será declarar la existencia de ambos, al objeto de evitar que, en la futura tramitación del expediente en vía administrativa, se subsane el defecto formal cometido, pero se produzca una repetición del defecto de fondo, lo que motivaría un nuevo recurso contencioso- administrativo. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1979 , según la cual "estando el Tribunal ante todos los elementos decisorios del caso, y revelando éstos la inadecuación a Derecho sustancial del acto, la invalidez del mismo por motivos de forma solo sería capaz de determinar para el particular la carga adicional de seguir un nuevo proceso para obtener una decisión que puede pronunciarse ya ahora". Además, si así no se hiciere, quebraría el principio de economía procesal que obliga a evitar declaraciones de nulidad que se evidencian innecesarias en atención al efecto beneficioso que supone para las partes que la cuestión quede resuelta, cerrando o concluyendo de esta manera el período de incertidumbre inherente a todo litigio, y, como dice la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986, "evitando así la repetición inútil de un proceso judicial con los naturales gastos que ello conlleva y la conculcación del derecho a la tutela judicial no dilatada innecesariamente". Esta doctrina jurisprudencial lleva a este órgano a entrar en el fondo del asunto, sobre el que deberá versar el fallo de la presente resolución en el supuesto de que se disponga de los elementos decisorios necesarios. En el caso litigioso, la recurrente manifiesta que el acto carece de claridad y concreción debido a que en el mimo no se especifican en qué puntos en concreto se ordena retirar la cerca que cerraba la finca, añadiendo que, por la misma razón, el acto es de contenido imposible. Efectivamente, la resolución administrativa omite los puntos en concreto en que se deba retirar la cerca, pero ello se debe, en gran medida, en la solicitud de licencia de vallado presentada por la recurrente, por lo que ésta no puede beneficiarse de un defecto formal que, en parte, ha sido causado por ella misma, máxime cuando laresolución municipal puede ejecutarse sin mayores problemas, pues lo que en definitiva se ordena es que se retiren las cercas colocadas por "Zamorsa" en los caminos, dejando éstos expeditos para su paso. Dado lo anterior, se ha de rechazar la pretensión actora en este punto, pasando a continuación al examen del fondo del asunto. 5.° El llamado interdictumn propium, esto es, la facultad que la Administración tiene de recuperar por sí misma sus propios bienes, tanto patrimoniales como de dominio público, está sujeta a límites estrictos más allá de los cuales la Administración está obligada a acudir a los Tribunales, como cualquier particular, para ejercitar la acción reivindicatoria que reconoce a todo propietario el art. 348 del Código Civil , según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (así Sentencias de 4 de julio de 1970, 14 de marzo de 1974, 13 de octubre de 1981, 7 de febrero de 1983, 5 de diciembre de 1983, 9 de julio de 1984 y 18 de julio de 1986); dada la naturaleza privilegiada y de carácter estrictamente posesoria de la citada facultad, su válido ejercicio viene subordinado a la existencia de una prueba completa y acabada por la que se demuestre: a) La posesión administrativa, el uso público del terreno cuestionado, sin perjuicio de la verdadera naturaleza de la titularidad dominical, b) Que el uso haya sido perturbado por el administrado contra quien se dirige la acción municipal, siendo cuestión distinta la de que, independientemente, puedan ejercitarse las acciones pertinentes para la declaración de propiedad o de otros derechos reales ante la Jurisdicción Civil, c) La realidad física de la finca o bien cuya posesión la administración recupera de tal manera que quede completa y perfectamente identificada. En el caso litigioso no se pone en duda ni la perturbación ni la identificación de los caminos. En cuanto al uso público de los caminos objeto del interdicto, ha quedado suficientemente acreditado, no sólo por la prueba testifical practicada sino también con los planos del Instituto Geográfico y Catastral en los que aparecen claramente trazadas las vías en cuestión a las que se les da la denominación de caminos por la referencia que a los caminos se contiene en la escritura de compra de la finca "La Perdiz". Los anteriores elementos probatorios acreditan suficientemente que las vías cerradas por "Zamorsa" constituían caminos destinados, como tales, al uso público. Por el contrario, la parte actora afirma que tales vías constituyen servidumbres privadas para pasar, en unos casos, a distintas partes de la propia finca y, en otros, a fincas colindantes, sin que haya propuesto prueba alguna al respecto, por lo cual su alegación no tiene los efectos probatorios que pretende, así como tampoco el hecho de que en algunos tramos los caminos hayan sido labrados, constatado por el perito señor Benedicto , ya que nada se dice en relación con el tiempo en que tales tramos han permanecido como tierras de labor. En efecto, es posible que en el año agrícola en que se emitió el informe pericial no existiera en algunos tramos evidencia física de los caminos, pero de ello no se deduce que el camino en cuestión no estuviera dedicado al uso público. 6.° Se dice por la actora que aun cuando originariamente los caminos hubieran estado destinados al uso público, se ha operado la desafección tácita del art. 8.° del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales por haber transcurrido veinticinco años sin estar dedicadas dichas vías a tal uso. La citada alegación no se ha visto corroborada por actividad probatoria alguna, por lo cual procede su rechazo, debiendo correr la misma suerte la alegación relativa a la doctrina de los actos propios toda vez que el otorgamiento de la licencia de cerramiento de la finca se concedió, ex lege, sin perjuicio de tercero, sin que tal otorgamiento constituye reconocimiento de ningún tipo a cerca del dominio o de otros derechos reales. 7.° Por último, se alega la desviación de poder, por entender la actora que el Ayuntamiento persigue una finalidad estrictamente privada, habiendo obrado en defensa de los intereses particulares, esto de los intereses de los titulares de los predios dominantes, por lo que se ha producido una extralimitación de la potestad de autotutela. La desviación de poder es una técnica de control. En efecto, se parte de la base de que los poderes administrativos no son abstractos en cuanto que no pueden ser utilizados para cualquier finalidad, sino que, por el contrario, se trata de poderes funcionales, otorgados por la norma para la consecución de un fin específico, de tal manera que cuando el acto administrativo se aparta de dicho fin concreto y normativamente especificado, deja de tener legitimidad por haberse desconectado de la fuente de la misma. La desviación de poder es un vicio de estricta legalidad y lo que se controla a través de él es el cumplimiento del fin concreto previsto en la norma habilitante, lo que se lleva a cabo mediante criterios jurídicos strictu sensu y no mediante reglas morales, debido a lo cual la técnica de la desviación de poder puede ser utilizada no sólo cuando el fin perseguido por el acto tiene carácter privado, sino también cuando teniendo un fin público se aprecia una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable, deberían orientar la actuación administrativa. A ello, precisamente, se refiere la Constitución , en el art. 106.1, cuando encomienda a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del "sometimiento de ésta a los fines que la justifican". La jurisprudencia, en múltiples resoluciones (así Sentencias de 8 de mayo de 1981, 20 de junio de 1983, 13 de junio de 1984, 24 de octubre de 1986, 1 de febrero de 1987 y 9 de abril de 1987, etc.) ha sentado las bases de la desviación de poder, pudiendo exponer como elementos de la misma: a) Un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero en el fondo persigue un fin distinto al interés público concreto querido por el legislador, b) Presunción de que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho,

3. En cuanto a la prueba, respecto de la cual es donde mayores problemas prácticos se presentan, no exige la jurisprudencia una acreditación plena sobre su existencia, como no podía ser de otra manera, ya que, en otro caso, se privaría totalmente de virtualidad a esta técnica de control, pero tampoco acepta la doctrina jurisprudencial que la alegación de la desviación de poder puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal laconvicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida, d) La carga de la prueba le corresponde siempre a quien alega la intencionalidad torcida o desviada en que ha incurrido el órgano administrativo. En el caso examinado no se aprecia la existencia de desviación de poder. La actora se limita a afirmar que el Ayuntamiento, mediante las actas impugnadas, persigue y defiende intereses privados debido a que los caminos cerrados constituyen vías públicas sino, en todo caso, meras servidumbres que han dejado de ser utilizadas y sin embargo no realiza actividad alguna para acreditar su dicho. Es decir, no es que no se haya probado de forma plena la desviación finalística, es que ni siquiera existen indicios para destruir la presunción de que la Administración ejerció sus facultades conforme Derecho. 8.° Dada las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.»

Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 25 de junio de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955; la de 2 de abril de 1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local; el Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986 , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; el Reglamento de Ordenación, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 28 de noviembre de 1986; el de Bienes de las Entidades Locales de 27 de mayo de 1955; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

La Sala Sentenciadora consideró ajustado a Derecho el acuerdo de recuperación de determinado camino cuyo uso público había quedado materialmente impedido al vallar la finca que había adquirido la sociedad recurrente, la cual accede a esta segunda instancia pretendiendo la revocación de la Sentencia reiterando los mismos argumentos que, por consignarlos en su escrito de demanda, fueron puntual y acertadamente desvirtuados por el Tribunal a quo, y dada la circunstancia de que hemos aceptado en su integridad los fundamentos de Derecho de la citada Sentencia, constituiría una inútil reiteración, por nuestra parte, dar también una concreta réplica a los distintos motivos de apelación que se articula, siendo suficiente con hacer referencia a ciertos presupuestos fácticos de los que deducir las consecuencias jurídicas que, por obligadamente coincidentes en definitiva con las extraídas por la Sentencia en cuestión, conllevan la confirmación de la misma.

Se trata, ante todo, que nada empece a la adopción por el Ayuntamiento apelado del acuerdo recurrido el hecho de que, poco tiempo antes a su adopción, hubiera concedido a la demandante licencia para el vallado de la finca, por consecuencia del cual quedó obstaculizado el acceso a referido camino, porque, aun cuando una y otra decisión fueron propios de una misma persona, privada o pública, no son recíprocamente contrarios e incompatibles, ni por la producción de uno de ellos queda vinculado a aquélla para decidir sobre el distinto objeto del otro, de tal manera que si al conceder la licencia no se había autorizado -como no lo fue- el uso privativo de aquél, efectuado el cerramiento se viene en conocimiento de que se ha impedido un uso de carácter público, nada obsta a que el Ayuntamiento, de oficio o a solicitud de algún vecino -expresamente autorizado para excitar el celo de la autoridad municipal por el art. 371.1 de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 y por el 220 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto de 28 de noviembre, de 1986, que, a su vez, remite a la Ley de 2 de abril de 1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local - adopte los acuerdos pertinentes para hacer cesar el hecho impediente de la utilización de ese bien, sin que por ello pueda decirse que actuó con desviación de poder ni poniendo sus potestades públicas al servicio de intereses particulares, toda vez que, por el contrario, está obligado a hacerlo en defensa de sus propios bienes, a menos que se desconozca que el art. 74.1 del citado Real Decreto incluyen, entre los bienes de dominio público, los «caminos... públicos de aprovechamiento o utilización generales, cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local», y en esta ocasión está probado que el de autos ha venido existiendo antes de que el inmueble haya cambiado de propietario, y que el mismo servía para comunicar puntos geográficos que no empiezan y terminan dentro de esa propiedadprivada, frente a cuya realidad tampoco debe alegar que, para que el acuerdo recurrido fuera legalmente válido, precisaba acreditar la posesión del bien o del uso reivindicado, pues aun en el supuesto -que, por lo actuado, no es racionalmente posible- de que la misma no estuviera acreditada, tampoco puede desconocerse que, por más que resulta exigido por el art. 55.3 del Reglamento de Bienes que «se acompañen los documentos acreditativos de la posesión», por el mismo se excepciona el caso, que es el que precisamente nos ocupa, de que «se tratare de repeler interrupciones urgentes», y, favorecido el Ayuntamiento actuante, como auténtico promotor de una acción interdictal que no prejuzga ni la titularidad dominical de lo reivindicado ni siquiera el derecho a poseer, traslada al sujeto frente al que aquélla se ejercita la facultad de utilizar, en su caso, las actuaciones conducentes a la declaración por la jurisdicción ordinaria de la legitimidad con que había actuado, ya que tal declaración no puede ser objeto de decisión ni examen por parte de la contencioso-administrativa, limitada a resolver la concreta situación conflictiva con base, por supuesto, en la conjunción de las pruebas practicadas, como ya fue efectuado por la Sentencia recurrida, cuya confirmación procede.

No procede, por el contrario, hacer una expresa imposición de costas.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Zamorsa, S. A.», debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 14 de septiembre de 1989, por la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en los autos de que aquél dimana, que mantenía el acuerdo del Ayuntamiento de Tielmes de 18 de mayo de 1985, confirmado en reposición el 6 de septiembre del mismo año a que dicha Sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata y Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don José María Reyes Monterreal, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretaria de la misma certifico.-María Dolores Mosqueira Riera.-Rubricado.