STS, 3 de Diciembre de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aviles instruyó sumario con el núm. 55 de 1986 contra Carlos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que, con fecha 3 de junio de 1988, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Se declaran hechos probados: «Sobre las 23,30 horas del día 9 de julio de 1986, el procesado Carlos , mayor de edad, de buena conducta informada, sin antecedentes penales, se hallaba, jugando una partida de dominó, en el bar "Casa Alonso", sito en Ferrera-Gozón, en unión del propietario del bar, Germán , el hijo de éste José María,y Federico , hoy fallecido; en un momento determinado entraron en el bar y se colocaron junto a la barra Bruno , de treinta años, casado, persona de carácter camorrista conocido públicamente, su hermano Amador, y su amigo Andrés , quienes tomaron alguna consumición, dialogando entre ellos, principalmente sobre cuestiones de pesca submarina a la que eran aficionados, y, en un momento de la conversación, Bruno dijo, en voz alta, a Andrés , "tú no vales ni para tomar por el culo", expresión que llamó la atención a los asistentes a la partida, levantando la cabeza Carlos y Federico , que eran los que estaban de frente a la barra; al ver la actitud de ambos, Bruno se dirigió a la mesa, en tono altisonante, diciendo a Carlos : "Tú te callas y vas a llevar dos hostias" no replicando Carlos a Bruno , aunque hizo ademán de levantarse de la silla; nuevamente, se reanudó la partida de dominó, después del incidente, y, al poco tiempo, Germán dijo a los que allí estaban que se marcharan que iba a cerrar el local, ausentándose, primeramente, Federico ; en el momento que iba a efectuarlo Bruno , éste se dirigió a Carlos y, en la misma forma que anteriormente y en actitud chulesca, le dijo: "Las hostias que te ofrecí antes te las voy a dar ahora, sal fuera", lo que fue aceptado por Carlos , quien estaba excitado por la provocación de que había sido antes objeto, saliendo primero Bruno seguido de Carlos , originándose en el exterior una pelea entre ambos, en el curso de la cual Carlos extrajo una navaja que portaba en el bolsillo trasero del pantalón, asestando, con ella, un golpe a Bruno en el hemitórax izquierdo que interesó el corazón seccionando la arteria coronaria produciendo shock hemorrágico, a consecuencia del cual falleció Bruno , ingresando éste cadáver en la Residencia de Aviles donde fue trasladado por su hermano Amador; a consecuencia de la pelea, el procesado sufrió contusiones, en ojo derecho, hombro, y abdomen de las que fue asistido médicamente. La víctima estaba casado con María Dolores , teniendo de dicho matrimonio, tres hijas menores de edad, Claudia , Patricia , y Carolina .»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido un estado pasional de semejante entidad al arrebato y obcecación, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que en concepto de indemnización civil abone a María Dolores la cantidad de 5.000.000 de pesetas; a Claudia 2.000.000 de pesetas; a Patricia 2.000.000 de pesetas, y a Carolina 2.000.000 de pesetas más el interés legal devengado, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos , lo basó en los siguientes motivos' de casación:

1. Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la LECr, núm. 1 , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al no apreciar como muy calificada la atenuante octava del artículo 9.°, y consecuentemente no aplicar el artículo 61.5 del CP . 2.º Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del artículo 849 de la LECr , por no apreciación del artículo 8.°.4 del CP , o en su caso, por no aplicación de la defensa incompleta comprendida en el artículo 9.°.1, en relación con el citado 8.°.4, con las consecuencias inherentes que el Código señala en su artículo 66. 3.° Por infracción de ley, con base en el núm. 1, del artículo 849 de la LECr , por no aplicación del artículo 8.°, núm. 10, del CP, en relación con el artículo 9.°.1 , con las eximentes en su modalidad incompleta, con las consecuencias que el Código señala en el artículo

66. 4.° Por infracción de ley, con base en el núm. 1, del artículo 849 de la LECr , por no aplicación de la atenuante cuarta del artículo 9.° del CP, y consecuentemente la aplicación indebida del artículo 407,

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su primer motivo, impugnando los tres restantes, dándose también por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 21 de noviembre de 1991, con la asistencia del Letrado recurrente don Francisco Abadín Delgado, en defensa del procesado Carlos , que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que la sentencia fuera casada y que se dictase otra de acuerdo con sus pedimentos; con la también cmparecencia del Letrado recurrido don Francisco Calleja Artina en defensa de la recurrida doña María Dolores , que impugnó el recurso en todos sus motivos, y del Ministerio Fiscal, que apoyó el primero de los motivos, ratificando su escrito.

Fundamentos de Derecho

Se encabeza el recurso, en el primero de sus motivos, encauzado por la vía del núm. 1 del artículo 849 de la LECr , atribuyendo error iuris a la sentencia impugnada al no apreciar como muy calificada la atenuante octava del artículo 9.° del CP , dejando de aplicar el artículo 61.5, del propio Código. Antes de aceptar el encausado el desafío del que luego resultó víctima, Bruno , fue increpado por éste en el bar, diciéndole «tú te callas y vas a llevar dos hostias». En el factum se hace constar que Carlos «estaba excitado por la provocación de que había sido antes objeto». Después, ante el requerimiento de Bruno a salir fuera, se mostró propicio a ello, originándose en el exterior del bar la pelea, en cuyo curso Carlos , extrayendo una navaja que portaba en el bolsillo trasero del pantalón, asestó con ella a Bruno el golpe o apuñalamiento determinante de su muerte. Para la jurisprudencia lo decisivo y constatable a la hora de buscar el fundamento de la atenuación derivada de la constatación de un estado pasional, es la desestabilización anímica que provoca, alterando sensiblemente la personalidad del sujeto, con reacciones de tipo afectivo o temperamental, perturbación que trasciende, aunque sea de forma secundaria, derivada y pasajera, a la inteligencia y a la voluntad del sujeto, originando una disminución de su imputabilidad. Se acusa un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas, turbando la inteligencia y sobreexcitando la voluntd, obnubilación en la capacidad de discernir y relajación en el poder inhibitorio de la voluntad (Cfr. sentencias de 19 de abril y 31 de mayo de 1988, 15 de noviembre de 1989, 8 de mayo y 29 de junio de 1990). Los estímulos desencadenantes han de ser auténticamente graves, poderosos, relevantes, trascendentes, de entidad suficiente, potencialmente capaces de producir anomalías psíquicas. Sin estas notas no pueden tener otra significación que la de suscitar situaciones de excitación pasajera o liviana, o disfunciones mínimas de la inteligencia y la voluntad. El Tribunal, con base en los hechos descritos, estima concurrente la circunstancia atenuante octava del artículo 9.° del CP , ya que el procesado actuó en un estado pasional de semejante entidad al arrebato u obcecación, derivado de la excitación que tenía en el momento del hecho, debido a la anterior conducta de su víctima; entiende que dicha atenuante no ha de ser estimada como muy calificada.

La ausencia de definición acerca de la atenuante muy calificada, a que se alude en la regla quinta del artículo 61 del Código, ha sido suplida por la doctrina jurisprudencial entendiendo por tal aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de trato más benigno en el enjuiciamiento y punición de la conducta del inculpado. Siendo evidente que la estimación que pueda efectuarse al respecto, en uno u otro sentido, por el Tribunal de instancia, por no abandonarse a su discrecionaljdad, no se halla sustraída a la revisión o censura casacional. Así lo han entendido, entre muchas, las sentencias de 28 de enero y 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986 y 29 de enero de 1988. Este Tribunal estima correcta la apreciación efectuada por la Sala sentenciadora respecto de la atenuante que nos ocupa. Aquélla contó con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona. La conducta de la víctima fue susceptible de suscitar en el inculpado la turbación pasional que se acusa, pero no en el intenso grado que se pretende, capaz de dar paso a la atenuante privilegiada que se postula (Cfr. sentencias de 14 de febrero y 26 de octubre de 1989). Procede, pues, rechazar el motivo.

El segundo de los motivos del recurso, residenciado en el núm. 1 del artículo 849 de la LECr , centra la infracción de ley denunciada en la no aplicación del artículo 8.°.4 del CP , o, en su caso, la falta de apreciación de la legítima defensa incompleta comprendida en el artículo 9.°.1, en relación con el citado

8. 4, con las consecuencias que le son inherentes y señala el artículo 66 de aquel texto sustantivo penal. Del tenor del factum se aprecia que entre la víctima, Bruno , y el procesado Carlos , durante el tiempo en que coincidieron en el bar «Casa Alonso», se originó un enfrentamiento verbal, ciertamente a causa de la actitud insolente y pendenciera de Bruno , lo que determinó que éste, al invitar el dueño del establecimiento a los asistentes que se marchasen porque iba a cerrar, retase a la salida a Carlos diciéndole: «Las hostias que te ofrecí antes te las voy a dar ahora, sal fuera», lo que fue aceptado por Carlos , quien estaba excitado por la provocación de que había sido antes objeto, saliendo primero Bruno seguido de Carlos , originándose en el exterior una pelea entre ambos. Fácilmente se aprecia que la situación de riña fue aceptada por los contendientes y que Carlos atendió el desafío o provocación de su adversario, consintiendo ventilar sus diferencias bajo el signo violento de la sugerida pelea. Dada la presencia de los acompañantes del bar, indudablemente no se veía forzado a desembocar en la contienda física que se le brindaba, y, desde luego, siempre le fue factible requerir el auxilio de los mismos.

Es doctrina consagrada de esta Sala que cuando se da una situación de riña libremente aceptada, con mutuo acometimiento y recíproca agresión, no puede llegarse a la conclusión de existencia de legítima defensa, ni completa ni incompleta, al faltar el requisito básico y cardinal, de prioritaria estimación, de la agresión ilegítima, con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, erigiéndose los contendientes en recíprocamente agresores y apreciándose los resultados lesivos como meros episodios de la aceptada contienda (Cfr.sentencias de 27 de noviembre de 1987, 31 de octubre de 1988 y 19 de diciembre de 1989, por citar algunas). La misma jurisprudencia ha previsto el supuesto de que, en curso la riña, con ese equilibrio relativo de fuerzas en despliegue que la caracteriza, ya en curso la misma, sobrevenga un cambio notable en su desarrollo; un ataque irracional o desproporcionado por parte de uno de los intervinientes replantea exigentemente el valor y significación de los acometimientos recíprocos asumidos.

Aun aceptada una riña o liza dentro de unos parámetros circunstanciales en el modo de contender o en los instrumentos o medios concebidos para ello, el inesperado abandono de tal forma de proceder, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas con las que no se contaba, puede hacer surgir, con su normal vigor erradicador del injusto, la situación de legítima defensa (Cfr. sentencias de 22 de octubre de 1981 v 10 de junio de 1985).

En el supuesto contemplado es precisamente el inculpado el que en el curso de la pelea extrajo una navaja que portaba en el bolsillo, asestando con ella un golpe a Bruno en el hemitórax izquierdo, con los resultados lesivos que se describen y la consecuencia de muerte que subsiguió. Se impone, pues, la desestimación del motivo.

Por infracción de ley y cita del artículo 849.1 de la LECr , se configura el tercero de los motivos, alegando infracción por falta de aplicación del artículo 8.°.10 del CP , en relación con el artículo

9. 1, es decir, por no tener en cuenta la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable. Se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso psicológico (Cfr. sentencias de 26 de febrero y 16 de junio de 1987, 29 de abril y 29 de octubre de 1988). El comportamiento del acusado no se compadece con una situación emotiva de terror, pánico o pavor, que arrolla y obnuvila, afectando a la capacidad de raciocinio y a la libertad de decisión y determinación, ni siquiera en la forma menos plena capaz de mermar la capacidad electiva del suejto y dar paso a la atenuante de efectos penológicos privilegiados del núm. 1 del artículo 9.° El procesado -cual consigna la sentencia- no demostró miedo alguno al salir afuera al requerimiento de su víctima posterior, ni pedir auxilio cuando dice se ve atacado por la misma. Se impone la desestimación del motivo.

Se basa el cuarto de los motivos, amparado en el núm. 1 del artículo 849 de la LECr , en supuesta infracción de ley por no aplicación de la atenuante cuarta del artículo 9.° del CP , atenuante de preterintencionalidad. En el delito preterintencional se desemboca en un hecho que escapa, por superarla, a la intención del sujeto; el resultado hacia el que se deriva es más grave que el entrevisto y querido por aquél. El hecho consecuencia supera la voluntad criminal del infractor accionante. Se detecta una incongruencia entre el aspecto objetivo de los resultados y el subjetivo de los propósitos y advertencias, sin perjuicio de que los bienes jurídicos lesionados se hallen, ' como suele decirse, en una misma línea de ataque. La jurisprudencia es insistente en proclamar que en la preterintencionalidad se produce un desfase entre el elemento subjetivo o intención, y el objetivo o resultado detectable, o sea, que la intención del autor es rebasada por el resultado producido, originándose así un ultra propositum o plus effectu; se acusa una discordancia, divergencia o incongruencia entre lo querido y la consecuencia última de la acción (Cfr. sentencias de 1 de junio de 1987, 11 de abril y 23 de mayo de 1989, y 19 de febrero de 1990, entre muchas). Aun partiendo de la dificultad existente para la fijación de propósitos o intenciones, aconsejable será atender a cuantos datos y circunstancias objetivos puedan ser reveladores de aquéllos, y, en particular, a la forma y modo en que se desarrollaron los hechos y a los medios e instrumentos empleados por el culpable para ocasionar el daño (Cfr. sentencias de 7 de febrero y 12 de marzo de 1986, 20 de septiembre y 2 de noviembre de 1988).

Razonable y fundadamente la sentencia recurrida concluye la concurrencia de un animas necandi en el agente que esgrimiendo una navaja, arma potencialmente mortífera, con ella asesta un golpe en el hemitórax izquierdo a la altura del corazón a su víctima, penetrando en el mismo dicha arma y

seccionando la arteria coronaria, lo que originó su muerte al poco tiempo. El motivo ha de rechazarse, imponiéndose su desestimación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo,Sección Segunda, de fecha 3 de junio de 1988 , en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el correspondiente destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Luis Román Puerta Luis.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.