STSJ Andalucía 1338/2006, 18 de Septiembre de 2006
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2006:4689 |
| Número de Recurso | 553/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1338/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1338 DE 2006
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS
MAGISTRADOS:
-
MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª Mª TERESA GÓMEZ PASTOR
-
EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de septiembre de dos mil seis.-Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso administrativo número 553 del año 2006, interpuesto por TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA,S.A.U., representado por el Procurador JUAN ANTONIO CARRIÓN CALLE, contra AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Dª ROCIO GARCÍA CARBALLO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE, en representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, registrándose el recurso con el número 553/2006.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "estimatoria de sus pretensiones".
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "desestimatoria".
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones,que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Vistos los preceptos legales de general aplicación,
El Titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga, dictó sentencia en P.O. 53/03 , estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Telefónica Móviles España S.A., anulando Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, que denegaba la licencia solicitada por la antedicha mercantil para la instalación de equipos de telefonía móvil en C/. Fernández Fermina 4 de esta ciudad, ordenando la retracción del procedimiento administrativo para que el Ayuntamiento resuelva sobre la mentada licencia sin que pueda oponer vulneración del art. 31 de la Ordenanza Municipal de las Condiciones Urbanísticas de Instalación de Equipos de Radiocomunicación - BOP de 8 de abrl de 2.002 -; acordando seguidamente plantear a la Sala cuestión de ilegalidad de dicha norma.
El Ayuntamiento de Málaga, en el trámite de alegaciones conferido opuso como cuestión previa la litispendencia, por hallarse tramitando en esta Sede , dos recursos directos contra la meritada Ordenanza Municipal, y en concreto contra su art. 31 . Respecto a la cuestión de fondo se invocó la aplicación de lo dispuesto en el art. 25.2 de la LBRL , que establece las competencias de los Municipios en los términos establecidos en la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, estando la ordenación urbanística, la protección medioambiental o de salubridad pública entre ellas; concluyendo, tras la cita de una profusa doctrina jurisprudencial en la materia, que al tratarse de competencias concurrentes no existe ninguna vulneración por parte de la Administración Local a la hora de limitar la ubicación de la instalación de telefonía y la distancia mínima; resultando que los Ayuntamientos pueden regular la construcción y el funcionamiento de las infraestructuras de radiocomunicación a fin de proteger los intereses públicos urbanísticos, ambientales y sanitarios afectados por las mismas cuya gestión la legislación estatal y autonómica les encomienda.
Con carácter previo se impone examinar la litispendencia alegada por la Corporación. Pues bien, la misma no puede prosperar para configurar la causa de inadmisibilidad -hoy recogida expresamente en el art. 69 d) de la LJCA junto a la cosa juzgada-, dado que en la regulación que se hace en la Ley de la Jurisdicción en relación con la impugnación indirecta de disposiciones normativas en relación con los recursos dirigidos contra actos de aplicación, nos encontramos como el art. 26 de la LJCA va a establecer, en su punto 1 , que además de la impugnación directa de las Disposiciones de carácter general también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho; y asimismo, en su punto 2 se va a precisar que la falta de impugnación directa de una Disposición General o la desestimación del recurso que frente a ellas se hubiere interpuesto no impide la impugnación de los actos de aplicación soportados en la impugnación indirecta de la Disposición de carácter general; ello ha de tener como consecuencia la posibilidad de alternar la impugnación directa y la impugnación indirecta.
Esta conclusión es la que por otra parte se acomoda a las conclusiones de la jurisprudencia, ámbito en el que podemos hacer cita de la STS de 16 de febrero de 2002 , donde se va a alcanzar como conclusión que la pendencia de un recurso directo es irrelevante, en cuanto que no impide la impugnación directa de los actos de aplicación.
Para la resolución de la cuestión de fondo suscitada ha de partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, 3ª, Sección 4ª, en las sentencias de 24 de enero de 2000, 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 en cuanto a la competencia normativa de los Ayuntamientos en relación con la prestación de los servicios de telecomunicaciones por los operadores. Así, esta última sentencia mencionada -dictada en el recurso de casación núm. 3127/01 , interpuesto por Telefónica Servicios Móviles, SA contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2000 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , con sede en Las Palmas de Gran Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2916/97, en el que se impugnaba la Ordenanza municipal sobre instalación de antenas en Las Palmas de Gran Canarias de fecha 26 de septiembre de 1997- manifiesta lo siguiente:
a) Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000 , el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas,mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 CE ). Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001 , que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.
El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la Ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.
La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985 , ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988 .
Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 y 43 y siguientes LGT/98.
Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las...
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