STSJ Andalucía 1535/2008, 25 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:17474 |
| Número de Recurso | 532/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1535/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1.535/2008
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
MAGISTRADOS.:
D FERNANDO DE LA TORRE DEZA
DÑA MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
D EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
En la Ciudad de Málaga a 25 de abril de dos mil ocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 532/2005, interpuesto por Telefónica Móviles España S.A., representada por la procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes, contra el Ayuntamiento de Ronda.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Por la procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes, en la representación acreditada de Telefónica Móviles España S.A., se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones de Telefonía Móvil y similares Servicios de Radiocomunicación en Ronda aprobada por el Excmo Ayto Pleno en sesión ordinaria celebrada el día 18 de Febrero de 2005 ", registrándose el Recurso con el número 532/05.
SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso- administrativo por Telefónica Móviles España S.A. , Sociedad Unipersonal, debidamente representada, la Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones de Telefonía Móvil y de Similares Servicios de Radiocomunicación en Ronda, cuya aprobación definitiva por el Ayuntamiento Pleno tuvo lugar en sesión ordinaria celebrada el día 18 de febrero de 2005 siendo publicada en el B.O.P. de Málaga nº 64, de 6 de abril de 2005.
La pretensión que se ejercita es el dictado de Sentencia con anulación del decreto impugnado reconociéndose:
I) La declaración de la disconformidad a derecho y consiguiente nulidad de la totalidad de la Ordenanza recurrida y de su modificación.
II) Subsidiariamente a la anterior petición, la declaración de disconformidad a derecho y consiguiente nulidad de los preceptos expresamente impugnados.
La expresa condena en costas a la Administración
La obligación de la Administración demandada de estar y pasar por todas las anteriores declaraciones, adoptando todas las resoluciones necesarias para su más rápido, real y efectivo cumplimiento.
Por la Corporación demandada se solicita el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda que absuelva a la Corporación de cuantos pedimentos se contienen en la misma.
SEGUNDO.- Parte la actora de que el servicio que presta de telecomunicación es un servicio de interés general tal como fue calificado por la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones , y hoy reitera la vigente Ley 32/2003. Así los art. 26 y 27 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones permiten que los operadores se beneficien del derecho de ocupación del dominio público o de la propiedad privada.
Añade que conforme al art. 149.1.21 C.E ., el Estado tiene competencia exclusiva sobre telecomunicaciones lo cual conlleva que los entes competentes en la regulación de la materia de su propio ámbito competencial, en cuanto afecte a la materia de telecomunicaciones, deben ajustarse a determinados límites para evitar que indirectamente, mediante la regulación de aquellas materias, se produzca el vaciamiento de la competencia estatal en la materia lo que debería considerarse prohibido por incidir sustancialmente en la competencia sectorial y servir de límite.
Trae a colación la STC 149/98 de 2 de julio , que otorga la prevalencia de las decisiones sectoriales en materia de su exclusiva competencia, cuando entren en conflicto con las determinaciones contenidas en los instrumentos de ordenación territorial y afirma que en idéntico sentido se pronuncia nuestro derecho positivo tras la reforma introducida por la Ley 11/1999, de 21 de abril en el art. 84 de la Ley 7/85, de 2 de abril , que al disponer que las corporaciones locales puedan intervenir la actividad de los ciudadanos a través de sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo obliga a aquellos a respetar, en todo caso, lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales.
Así mismo la STS de 24 de enero de 2000 manifiesta dos condiciones a la posibilidad de que los ayuntamientos impongan límites al establecimiento de redes de telecomunicaciones:
" a.- las limitaciones que establezca un Ayuntamiento NO PODRÁN SUPONER RESTRICCIONES ABSOLUTAS AL DERECHO DE OCUPACIÓN de dominio público o de propiedad privada con que cuentan lo operadores para el despliegue de sus redes.
b.- Cualquier limitación al derecho de ocupación del dominio público de un operador deberá ser PROPORCIONADA resultado de una equilibrada ponderación entre el interés público que se trate de proteger y el derecho de ocupación con que cuenta el operador "
También expresa que " En esta dirección se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta), en sentencia de 12/06/06 , ha condenado al Estado de Luxemburgo por el INCUMPLIMIENTO DE LA DIRECTIVA 90/388/CEE , DE 28 DE JUNIO, DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, RELATIVA A LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (asunto C-97/2001, Comisión de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo), aclarando que los Estados miembros tiene libertad para distribuir sus competencias como estimen oportuno, pero advierte la necesidad de asegurar la transparencia y calidad en el conjunto de procedimiento que permitan a los operadores la instalación de sus infraestructuras de red; aún cuando los procedimientos seguidos por los distintos organismos competentes pueden obtenerse a petición de los interesados, (...), no es menos cierto que el conjunto de los procedimientos administrativos dista mucho de ser transparente."
Y concluye que, recogiendo la anterior doctrina jurisprudencial, el art. 29 de la Ley 32/2003 ha señalado los límites de la normativa aplicable a la ocupación del dominio público y la propiedad privada:
"La normativa a que se refiere el artículo anterior deberá, en todo caso, reconocer el derecho de ocupación del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas de conformidad con lo dispuesto en este título. En cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación por los operadores, que estarán justificadas por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial. La entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar. Estas condiciones o limites no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las medidas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.
Las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:
-
Ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente. De dicha publicación y de un resumen de ésta... se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet.
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Incluir un procedimiento rápido y no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación.
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Garantizar la transparencia de los procedimientos y que las normas aplicables fomenten una competencia leal y efectiva entre los operadores.
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Garantizar el respeto de los límites impuestos a la intervención administrativa en esta Ley en protección de los derechos de los operadores. En particular, las solicitudes de información que se realicen a los operadores deberán ser motivadas, tener una justificación objetiva, ser proporcionadas al fin perseguido y limitarse a lo estrictamente necesario."
De lo anterior parte la actora para afirmar la disconformidad a derecho de la disposición recurrida, en primer término por existencia de defectos formales determinantes de nulidad de la Ordenanza impugnada en su integridad, afirmando la elaboración unilateral de la misma sin preceptiva consulta a la Administración del Estado: así la Corporación demandada habría ignorado los preceptos contenidos en los art. 26 y 27 de la Ley General...
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