STS 1266/1997, 26 de Enero de 1998

El Juzgado de Instrucción número catorce de Madrid, instruyó sumario con el número 1/95, contra Edurne , Baltasar , Gonzalo y Ricardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) que, con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que dos meses antes del 3 de noviembre de 1994, funcionarios de policía realizaron actos de seguimiento y vigilancia del procesado Gonzalo , mayor de edad, sin antecedentes penales, comprobándose que tenía frecuentes contactos con el también procesado Ricardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien ocupaba el piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de Madrid, piso en el que no habitaba el otro procesado Gonzalo , pero que frecuentaba y utilizaba.

Asimismo se comprueba que el procesado Gonzalo acudía con frecuencia a otro domicilio situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 , piso NUM004 NUM005 de Madrid.

El procesado Gonzalo sin ocupar estos domicilios como morador disponía y utilizaba los mismos puestos que eran ocupados por personas de su confianza que le secundaban en sus actividades.

En la mañana del día 3 de noviembre de 1994, el procesado Gonzalo salió de su domicilio habitual situado en la URBANIZACIÓN000 (Madrid), C/ DIRECCION002 nº NUM006 , chalet, y condujo el coche de su propiedad Ford Fiesta N-....-N hasta la C/ DIRECCION000 de Madrid. Al llegar a esta calle y no poder estacionar dio una vuelta a la manzana, y al llegar frente al nº NUM000 de la citada calle le esperaba el procesado Ricardo que se montó en el vehículo, dirigiéndose ambos a la Glorieta de Cuatro Caminos donde subió al coche una tercera persona no identificada, que descendió del automóvil al llegar a la C/ Alenza portando una bolsa en la mano.Tras estos hechos, los procesados Gonzalo y Ricardo volvieron a la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 pasando previamente por una pastelería próxima.

Tiempo después salieron de ese domicilio el procesado Ricardo acompañado del también procesado Baltasar , mayor de edad, sin antecedentes penales, portando una bolsa de El Corte Inglés, permaneciendo en el piso Gonzalo . Ambos procesados cogieron el vehículo Ford Fiesta de color gris X-....-XJ y condujeron hasta la C/ Arturo Soria de Madrid. Nada más llegar a ese lugar aparecieron dos vehículos Ford Scorpio uno rojo y otro gris que se colocaron uno delante y otro detrás del Ford Fiesta, y de éste bajó Baltasar que fue hacia donde se encontraba el Scorpio gris matrícula PU-....-SI y entregó a su conductor el procesado Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, la bolsa de El Corte Inglés con 997,1 gramos de heroína. Al procesado Francisco le acompañaban su sobrino Rubén , de 16 años de edad, sin antecedentes penales, que padece un ligero retraso mental, y su hermana Emilia , de 17 años de edad, sin antecedentes penales, desconociendo estos dos procesados el contenido de la bolsa, no así Francisco que la recogió sabiendo que contenía heroína para ser distribuida entre terceras personas, y que guardó bajo el asiento del conductor, lugar donde fue hallada al ser detenidos por la policía instantes después de efectuarse la entrega, y de separarse los distintos vehículos.

Los procesados Ricardo y Baltasar tras efectuar esta entrega volvieron a la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid donde les esperaba el procesado Gonzalo .

Sobre las 17,30 horas del citado día, el procesado Gonzalo salió de la casa de C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y tras comprobar que no era seguido hizo una seña a una mujer que salió del mismo portal y que tras entregarle una bolsa de El Corte Inglés se marchó en sentido contrario. El procesado Gonzalo al recibir la bolsa se montó en su vehículo y nada más iniciar la marcha fue detenido por la policía comprobando que dentro de la bolsa había dinero en efectivo, un total de 4.935.000 pesetas, producto de la venta de heroína.

Más tarde, el procesado Baltasar salió de la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y cogió un taxi hasta un concesionario de coches en Vallecas y al comprobar que estaba cerrado volvió de nuevo a la casa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Al bajar del taxi fue detenido por la policía.

Los funcionarios de policía que habían llevado a cabo estas labores de seguimiento e identificaron, solicitaron al Juez de Instrucción autorización de entrada y registro para los dos domicilios utilizados y frecuentados por el procesado Gonzalo situados en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 piso NUM004 NUM005 y C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 - NUM002 . Concedida la correspondiente autorización judicial de entrada y registro el 3-11-94, estas diligencias se llevaron a cabo en los pisos indicados.

Al domicilio situado en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 accedieron con la llave que portaba su ocupante la procesada Edurne , mayor de edad, sin antecedentes penales, que en el momento de llevarse a cabo la diligencia llegaba a la casa. En presencia de ésta, del procesado Gonzalo , de un abogado que le asistía, de dos vecinos del inmueble, y de los funcionarios de policía habilitados para ello se practicó el registro. Se halló un contrato de arrendamiento del piso que se estaba registrando a nombre de una persona extranjera no identificada. En un bolso había 3.200 FF, 3.208 $ USA y 315.000 pesetas. En el romero del dormitorio principal se encontró una pistola semiautomática marca Walther, modelo PPKS, calibre 9 mm. corto, con nº NUM007 , fabricada por Carl Walther, Waffenfabrik Ulm/Do., Zella Mehlis (Alemanía) con su correspondiente cargador y en buen estado de funcionamiento. Asimismo se halló documentación personal de la procesada Edurne , una tarjeta de Caja Madrid a su nombre, una china de cocaína con un peso de 1,2 gramos y una pureza del 77%, tarjetas, libretas, un billete de avión de la Compañía Viasa a su nombre para los días 18 y 19 de diciembre con trayecto Madrid-Caracas, y otro de la misma Compañía de los días 25 septiembre y 13 octubre, con los trayectos Bogotá-Caracas-Madrid-Caracas. Una agenda con anotaciones en árabe, cuatro fotos en las que aparece el procesado Gonzalo , y una foto enmarcada en el mueble del salón en el que figuran Edurne y Gonzalo . En ese mismo mueble del salón había una bolsa con 265,7 gramos de cocaína, una balanza electrónica, y 2.949.000 pesetas en billetes. Todo el dinero intervenido era producto de la venta de la droga.

Los procesados Edurne y Gonzalo carecen de la correspondiente autorización administrativa para tener armas.

En el registro que se llevó a cabo en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 - NUM002 de Madrid, estaban presentes los procesados Gonzalo , Ricardo , la novia de éste, la procesada Erica , mayor de edad, sin antecedentes penales, el abogado que asistía al procesado Gonzalo , dos vecinos del inmueble, y los funcionarios de policía habilitados para llevarlo a cabo. A este domicilio se trató de accedercon la llave que facilitó el portero del inmueble, pero no se pudo entrar por estar echada la cadena de seguridad, por lo que tuvo que ser derribada la puerta, observando como ante la inmediata presencia de la policía el procesado Ricardo se dirigía hacia un mueble para coger un arma, no lo pudo conseguir por lo que trató de refugiarse en el dormitorio lanzando un colchón a los policías que trataban de reducirle, lo que consiguieron finalmente.

En este piso se encontraron cinco bolsas de viaje de distintos colores, que en su interior contenían diversas bolsas de plástico y paquetes que guardaban un producto que más tarde fue analizado por el organismo competente, junto con el resto de las sustancias halladas, arrojando el resultado que más tarde se relatará.

También había un bidón con paracetamol, otro con cafeína, y un barreño con restos. En el suelo del baño se encontraron cinco molinillos, con restos de sustancia. Una balanza electrónica, un molinillo industrial, bolsas de basura que contenían bolsitas de drogas. igualmente se halló documentación personal de la procesada Erica , y en la chaqueta del procesado Ricardo la petición de baja de un teléfono móvil, y las llaves del vehículo Ford.

En el mueble del salón, en uno de sus cajones se hallaba el revolver marca Llama, modelo Comanche III, con nº de serie NUM008 , fabricado por Gabilondo y Cia, Vitoria (España), en perfecto estado de conservación y funcionamiento.

Los procesados Ricardo y Gonzalo carecían de autorización administrativa para poseerlo.

No ha quedado acreditado que Erica , novia de uno de los procesados y con el que compartía la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 - NUM002 de Madrid, conociera estas actividades, ni que existiera un revolver en la casa.

Toda la sustancia aprehendida en los dos registros y la que se guardaba en la bolsa de El Corte Inglés entregada a Francisco , destinada a ser distribuida entre terceros, fue analizada por el organismo competente arrojando el siguiente resultado:

Muestra 1.- Polvo piedra blanco. Peso 265,7 g.

Resultado analítico. Cocaína del 79% de riqueza media, expresada en base.

Muestra 2.- Sólido blanco. Peso 1,2 g.

Resultado analítico. Cocaína del 77% de riqueza media, expresada en base.

Muestra 3.- Polvo beige oscuro. Peso 997,1 g.

Resultado analítico. Heroína del 42,6%de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetam, paracetamol y cafeína.

Muestra 4.- Polvo beige oscuro. Peso 999,5 g.

Resultado analítico. Heroína del 48,5% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol, cafeína y procaina.

Muestra 5.- Polvo beige oscuro, peso 998,4 g.

Resultado analítico. Heroína del 44,6% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 6.- Polvo beige claro. peso 1.000,9g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 7.- Polvo beige oscuro. peso 1.000,9g.Resultado analítico: heroína del 47,6% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol, cafeína y procaina.

Muestra 8.- Polvo beige oscuro. peso 1.004,9 g.

Resultado analítico: heroína del 44,8% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 9.- Polvo beige oscuro. Peso 996,3 g.

Resultado analítico: Heroína del 46,4% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 10.- Polvo beige oscuro. Peso 1.000,5 g.

Resultado analítico: Heroína del 45% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Piracetam, paracetamol y cafeína.

Muestra 11.- Polvo beige oscuro. Peso 999,1 g.

Resultado analítico: heroína del 43% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 12.- Polvo beige oscuro. Peso 1.002,4 g.

Resultado analítico: heroína del 41% de riqueza, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 13.- Polvo beige oscuro. Peso 1.002,2 g.

Resultado analítico: heroína del 44,6% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 14.- Polvo beige claro. peso 430,7 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 15.- Polvo beige oscuro. Peso 1.003,5 g.

Resultado analítico: heroína del 49,3% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol, cafeína y procaina.

Muestra 16.- Polvo beige claro. Peso 1.001,7 g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 17.- Polvo beige oscuro. Peso 998 g.

Resultado analítico: heroína del 45% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 18.- Polvo beige oscuro. Peso 1.001,1 g.Resultado analítico: heroína del 47,2% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol, cafeína y procaina.

Muestra 19.- Polvo beige oscuro. Peso 993,4 g.

Resultado analítico: heroína del 49,4% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol, cafeína y procaina.

Muestra 20.- Polvo beige claro. Peso 994,4 g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 21.- Polvo beige oscuro. peso 1.001,5 g.

Resultado analítico: heroína del 43,3% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetam, paracetamol y cafeína.

Muestra 22.- Polvo beige oscuro. Peso 1.003,6 g.

Resultado analítico: Heroína del 44% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 23.- Polvo beige oscuro. peso 997,8 g.

Resultado analítico: Heroína del 38,6% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 24.- Polvo beige oscuro. Peso 998,5 g.

Resultado analítico: Heroína del 45,2% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 25.- Polvo beige oscuro. Peso 999,2 g.

Resultado analítico: heroína del 43% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Piracetam, paracetamol y cafeína.

Muestra 26.- Polvo beige claro. peso 1.001,2 g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 27.- Polvo beige oscuro. Peso 999,7 g.

Resultado analítico: heroína del 43,3% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 28.- Polvo beige claro. peso 1.004,8 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 29.- Polvo beige oscuro. peso 987,7 g.

Resultado analítico: Heroína del 44,3% de riqueza media, expresada en base.Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 30.- Polvo beige oscuro. Peso 1.003,1 g.

Resultado analítico: heroína del 48% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 31.- Polvo beige oscuro. peso 999,9 g.

Resultado analítico: Heroína del 43,5% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 32.- Polvo beige oscuro. Peso 984,3 g.

Resultado analítico: Heroína del 42% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Piracetam,, paracetamol y cafeína.

Muestra 33.- Polvo beige claro. Peso 995,2 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 34.- Polvo beige oscuro. Peso 995,1 g.

Resultado analítico: heroína del 43,3 % de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 35.- Polvo beige oscuro. Peso 34,5 g.

Resultado analítico: heroína del 38,2 % de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 36.- Polvo beige claro. Peso 1.007,6 g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 37.- Polvo beige claro. peso 1.010,5 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 38.- Polvo beige claro. peso 1.000,4 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 39.- Polvo beige claro. Peso 1.008,8g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 40.- Polvo beige claro. Peso 995,6 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 41.- Polvo beige oscuro. Peso 540,7 g.

Resultado analítico: Heroína del 42,3 % de riqueza media expresada en base.

Adulterantes: Piracetam, paracetamol y cafeína.Muestra 42.- Polvo beige claro. Peso 1.004,3 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 43.- Polvo beige claro. peso 1.001,6 g.

Resultado analítico: paracetamol y cafeína.

Muestra 44.- Polvo beige claro. peso 1.004,4 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 45.- Polvo beige claro. peso 1.007 g.

Resultado analítico: Paracetamol y cafeína.

Muestra 46.- Polvo beige oscuro. peso 1.000,1 g.

Resultado analítico: heroína del 46% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: paracetamol y cafeína.

Muestra 47.- Polvo beige oscuro. peso 1.869,7 g.

Resultado analítico: Heroína del 56,4% de riqueza media, expresada en base.

Adulterantes: Cafeína.

Muestra 48.- Polvo beige oscuro. Peso 5,4 g.

Resultado analítico: Heroína del 43,7% de riqueza media expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 49.- Polvo beige oscuro. Peso 1,6 g.

Resultado analítico: heroína del 45% de riqueza media expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 50.- Polvo beige oscuro. Peso 3,8 g.

Resultado analítico: heroína del 51,4% de riqueza media expresada en base.

Adulterantes: Cafeína.

Muestra 51.- Polvo beige oscuro. peso 2,2 g.

Resultado analítico: heroína del 47,2% de riqueza media expresada en base.

Adulterantes: Paracetamol y cafeína.

Muestra 52.- Polvo blanco verdoso. Peso 829,3 g.

No se detecta ninguna sustancia estupefaciente ni psicotropa, tampoco con actividad farmacológica alguna.

Muestra 53.- Polvo blanco. peso 25.000 g.

Resultado analítico: Cafeína.

Muestra 54.- Polvo blanco. Peso 22.000 g.Resultado analítico: Paracetamol.

La heroína ocupada tiene en el mercado clandestino un precio aproximado de 16 millones de pesetas por kilo. Y la cocaína de 6.500.000 pesetas por kilo.

No se ha demostrado que el procesado Baltasar conociera la existencia de las armas halladas en los dos pisos registrados.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

1. Que debemos condenar y condenamos al procesado Francisco , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE CIENTO UNO MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, pago de 1/13 partes de las costas procesales causadas, y comiso de la sustancia y del turismo PU-....-SI .

   Que debemos absolver y absolvemos libremente a Emilia Y Rubén del delito contra la salud pública que les atribuía el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 2/13 partes de las costas causadas.

2. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Edurne , Baltasar , Gonzalo , Y Ricardo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y realizado por una organización, sin la concurrencia de circunstancia y realizado por una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena, y multa de 200 millones de pesetas a cada uno de ellos, y al pago de 4/13 partes de las costas causadas.

   Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida. Se decreta el comiso del dinero, y demás efectos ocupados y de los vehículos Ford Fiesta N-....-N , y X-....-XJ . Se acuerda la devolución del vehículo Opel Y-....-YN a su legítimo propietario.

   Se decreta la libre absolución de Erica del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y realizado por una organización que le atribuye el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 1/13 partes de las costas causadas.

3. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Edurne , Gonzalo , Y Ricardo , como autores penalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena, a cada uno de ellos, y al pago de las 3/13 partes de las costas.

   Que debemos absolver y absolvemos libremente a Erica Y Baltasar del delito de tenencia ilícita de armas que les atribuía el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio 2/13 partes de las costas causadas.

   Se acuerda el comiso de las armas intervenidas dándoles el destino legal.

   Se decreta la puesta en libertad de Erica .

   Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

   No se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Juez de Instrucción.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los procesados Edurne , Baltasar , Gonzalo Y Ricardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:Motivos aducidos en nombre de Edurne .

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 5º párr. 4º de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 párr. 2º de la CE. derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO: Invocado por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE., en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el art. 120.3 de la Carta Magna.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley y vulneración del art. 24.2, derecho a la presunción de inocencia por contener la sentencia juicios de inferencia o valor.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley por aplicación indebida del nº 6 del art. 344 bis a) del CP.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del art. 851 párr. 1º por quebrantamiento de forma, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Motivos aducidos en nombre de Baltasar .

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley con base en el nº 2º del art. 849 de la LECrim. al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley acogido al nº 1º del art. 849 de la LECrim., por la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º y 6º y no aplicación en su caso del art. 492.1 y 490.1 y 2 de la LECrim. y de la doctrina legal referida.

MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley, acogido al nº º 4 del art. 5º de la LOPJ, por la no aplicación del precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la CE.

Motivos aducidos en nombre de Gonzalo :

MOTIVO PRIMERO: A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE. Derecho de presunción de inocencia.; y B) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24.1 de la CE. Tutela judicial efectiva.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., dado que por los hechos declarados probados se infringe un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente el art. 254 del CP.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por quebrantamiento de forma.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

Motivos aducidos en nombre de Ricardo .

MOTIVO UNICO: El art. 5.4º de la LOPJ. faculta para interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, en este caso por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE., facultando el art. 854 de la LECrim. a interponer recurso de casación a los que hayan sido parte en el juicio criminal conforme a lo dispuesto en los arts. 873 y 874 de la misma Ley.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinte de junio de mil novecientos noventa y siete. Con la asistencia de los Letrados recurrentes Dª Esther Martín Martin, en nombre y representación de la procesada procesada Edurne , D. Miguel Ruiz Labrac por Ricardo , D. Miguel Angel Cacero por por Gonzalo , y D. Jesus Sanchez por Baltasar , quienes mantuvieron los recursos. El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe en el acto de la vista su escrito de impugnación.

Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.

Interpuestos recursos de casación por cuatro de los condenados en virtud de la sentencia recurrida, Gonzalo , Ricardo , Baltasar y Edurne , por varios motivos cada uno de los recursos, unos basados en infracción de Ley y otros en quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 901 bis b) de la LECrim., procederá entrar en primer lugar en el examen de estos últimos, procediendo a continuación al análisis de los que se fundan en error de Derecho Penal sustantivo.

Entre los quebrantamientos de forma alegados, deberán examinarse en primer lugar, los que denuncian vicios en el procedimiento, y articulados en el primer motivo, apartado B y en los motivos tercero y cuarto del recurso de Gonzalo , y después deberá ser analizado el quebrantamiento procesal consistente en defecto de la sentencia, denunciado en el motivo 5º del recurso de Edurne , puesto que la estimación del vicio en el procedimiento cometido en el juicio por denegación de prueba, determinaría la anulación del juicio, y por tanto de la sentencia, y haría innecesario el examen de posibles defectos de la impugnada.

IEn los motivos primero, apartado B) y en los tercero y cuarto del recurso de Gonzalo se denuncia la denegación por el Tribunal Sentenciador de pruebas que debieron haber sido admitidas. Tal rechazo se estima en el apartado B) del motivo primero, integrante de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, derechos todos ellos amparados en ele art. 24 de la CE. En los motivos tercero y cuarto del recurso las denegaciones de prueba se consideran constitutivas del quebrantamiento de forma previsto en el nº 1º del art. 851 de la LECrim. Procede el examen conjunto de los tres motivos.

-IISe señalan como indebidamente rechazadas las siguientes pruebas: 1º) La testifical de los porteros de las fincas de la DIRECCION001 nº NUM003 , y la calle de DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, en donde radicaban los pisos en que se practicaron los registros domiciliarios, que originaron el hallazgo de drogas y armas; 2º) La testifical de los propietarios de tales pisos , NUM004 NUM005 de la DIRECCION001 nº NUM003 y NUM001 , NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 ,y 3º la reclamación y aportación de testimonio del juicio oral celebrado ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, derivado del Sumario 20/93, del Juzgado de Instrucción 25 de la misma ciudad.

La testifical mencionado fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de Gonzalo , sin indicar los nombres y apellidos, ni domicilio de los testigos, y por el auto posterior que resolvía sobre la prueba propuesta, se inadmitió tal testifical, por no haberse solicitado en legal forma. Notificado el auto, no se formuló protesta a raíz de la notificación, pero sí al inicio del acto del juicio, haciéndose constar las preguntas que se harían a los testigos, y que serían las siguientes.

Al portero de la finca de la DIRECCION000 NUM000 , se le interrogaría acerca de si conocía o había visto en alguna ocasión a Gonzalo , si conocía a los habitantes del piso NUM001 , puerta NUM002 , y si alguno de ellos coincidía con Gonzalo . Al portero de la finca de la DIRECCION001 nº NUM003 se le preguntaría si conocía a los habitantes del piso NUM004 , y si en alguna ocasión había visto visitar la finca a Gonzalo . A los propietarios del piso NUM004 de la DIRECCION001 y del piso NUM001 de la DIRECCION000 se les interrogaría acerca de si conocían o habían visto en alguna ocasión a Gonzalo , acerca de la identidad de los arrendatarios de los pisos, y sobre si tenían conocimiento de que Gonzalo hubiese sido arrendatario o visitante de alguno de los pisos.

La solicitud de que se reclamase y aportase testimonio del juicio oral seguido ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del sumario 20/93 del Juzgado de Instrucción nº 25 de la misma ciudad, fue formulado por el Letrado de Gonzalo , con motivo del interrogatorio del testigo, Inspector NUM009 , instructor del atestado, y con finalidad de demostrar la poca fiabilidad del testigo, al amparo del nº 3º del art. 729 de la LECrim., La Sala denegó la prueba pedida, sin dar razones explicativas del rechazo, y el Abogado de Gonzalo formuló la oportuna protesta, alegando que el testimonio solicitado acreditaría la inveracidad de las manifestaciones del testigo NUM009 .

-III-La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91, 29.4.92 entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y

25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6, 10.8.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y

12.5.97 entre otras) ha estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son estas:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 de la LECrim. Concretamente, en el nº 3º de dicho precepto se admite que pueden practicarse diligencias de prueba no propuestas en los escritos de calificación, que en el acto del juicio aporten las partes para acreditar alguna circunstancia que haya podido influir en el valor probatorio de un testigo.

   En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim. los datos identificativos de testigos y peritos.

2. ) Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 nº 3º de la LECrim.; siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. ) Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el pár. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal; habiendo exigido esta Sala que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos.

4. ) Que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal; habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; y

5. ) Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva.

   -IVCon apoyo en la doctrina expuesta, en las denegaciones de prueba denunciadas por el recurrente no concurren los requisitos precisos para que determinen la anulación del juicio y de la sentencia:

   1. En relación a la denegación de la prueba testifical.

      1. Tal prueba no fue propuesta en forma, por no haberse señalado los datos de identidad y el domicilio, según lo exigido por el art. 656 de la LECrim.

      2. La denegación estaba suficientemente motivada, al indicar que se basaba en no haberse solicitado en legal forma (siendo obvio que se refería al incumplimiento de las exigencias del art. 656 de la LECrim.)

      3. Debe estimarse cumplido el requisito de la protesta con la que se formuló en el acto del juicio; y

      4. Las pruebas carecen de utilidad bastante para justificar la anulación del juicio y su repetición. Pasados más de tres años desde que ocurrieron los hechos, es lógico pensar que los porteros no podrían recordar actualmente las posibles visitas de Gonzalo a los pisos de la DIRECCION000 y de DIRECCION001

      . Por otra parte el hecho de que los porteros no hubieran visto acceder a Gonzalo a las indicadas fincas no es prueba bastante de que él no hubiese entrado en los inmuebles en fechas inmediatamente anteriores ala de autos y el mismo día 3 de octubre de 1994, en el de DIRECCION000 NUM000 .

   2. En relación a la denegación de la prueba documental:

      1. Según lo informado por el Ministerio Fiscal, la proposición de tal prueba, no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 729.3º de la LECrim. que admite que en el curso del juicio oral se ofrezcan por las partes en el acto diligencias que puedan acreditar circunstancias influyentes en el valor probatorio de testigos. La posibilidad procesal establecida en el nº 3º del art. 729 de la LECrim. se limita por tanto a pruebas que no exijan suspensión del juicio, como ocurría con el testimonio del juicio de la Sección cuarta pedido.

      2. Pero, además tampoco la posible utilidad de tal prueba justifica la anulación y repetición del juicio.

      Según el recurrente, el testimonio pedido referente a otro proceso en que también estaban implicados Gonzalo y Edurne demostraría que el Inspector de Policía NUM009 en el proceso de que dimana el recurso ocultó las antiguas relaciones sentimentales existentes entre Gonzalo y Edurne , que el conocía. A juicio de la Sala tal ocultación no incidiría en la pérdida de credibilidad del Inspector instructor de las Diligencias Policiales, ni justificaría la anulación del juicio, cuando además el Tribunal sentenciador ha contado con el testimonio de otros muchos Agentes Policiales intervinientes en la investigación.

      El motivo debe desestimarse.

En el quinto motivo del recurso de casación de Edurne , al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., se denuncia la falta de claridad y la ausencia de indispensables menciones que se detecta en la narración fáctica.

Al descender el motivo al terreno de las concretas imprecisiones apreciadas, el recurrente cita una serie de omisiones, como son la no indicación de los datos identificadores de la persona arrendataria del piso NUM004 NUM005 de la casa de la DIRECCION001 nº NUM003 , en la que se le había cedido a Edurne una habitación con derecho a uso de baño y cocina, la falta de afirmación de que las libretas halladas en el registro de dicho piso estaban escritas en idioma árabe o turco y la falta de consignación de la traducción al español de lo escrito en aquellas. Como defecto de falta de claridad y precisión en la narración histórica se denuncia la no expresión en la misma de cual fue la participación de Edurne en los hechos, y cual su concreto papel en la organización de narcotraficantes que la sentencia aprecia.

El motivo debe desestimarse, ya que, según doctrina jurisprudencial consolidada expuesta en la sentencia de esta Sala nº 302/97, de 11 de marzo, el quebrantamiento de forma de imprecisión o falta de claridad en los hechos probados, previsto en el nº 1º del art. 851, inciso primero de la LECrim., se refiere a la falta de inteligibilidad o de debida determinación o a la ambigüedad, o al estilo dubitativo en las afirmaciones fácticas de la sentencia, mientras que las omisiones, como las que se denuncian en el motivo quinto del recurso de Edurne , no son subsumibles en el vicio de falta de precisión y claridad de la sentencia, por ser el cauce adecuado para denunciarlas el previsto en el art. 849.2º de la LECrim.

Entrando en los motivos basados en vulneración de precepto constitucional o infracción de Ley, se examinaron en primer lugar los articulados por Gonzalo , seguidamente los del recurso de Ricardo , a continuación los del recurso de Baltasar , y finalmente los del recurso de Edurne .

El primer motivo del recurso de casación de Gonzalo , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, reconocido en el art. 24 de la CE.

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, (art. 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (Ss. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala 2ª del TS. (Ss. de 31.3 y 19.7 de 1988, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882 de 1.996), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

La jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 4.1, 5.2, 15.3, 10.4 y 11.9.91, 7.8.93, 25.4 y 4.10.94 y

25.11.96) y del TC. (Ss. 174 y 175/85, 160 y 229.88, y 111 de 1990) ha admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador puede contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, laconsecuencia de la participación del acusado en el hecho delictivo, habiéndose además cumplido de forma satisfactoria el requisito de la explicitación del proceso deductivo del Tribunal, aunque, en su caso, las deficiencias argumentativas podrían ser subsanadas en la misma vía casacional.

Partiendo de tal doctrina, el motivo debe estimarse parcialmente, por obrar en las actuaciones varios indicios debidamente acreditados, de los que se infieren los hechos atribuidos a Gonzalo , relativos a su intervención en las operaciones de tráfico de la heroína, que se guardaba y adulteraba en la casa de la DIRECCION000 NUM000 , sin que en cambio, por falta de base probatoria, pueda estimarse acreditada su intervención en el trafico de cocaína guardada en el piso de DIRECCION001 nº NUM003 , ni que tuviere disponibilidad sobre las armas cortas halladas en los registros.

Se ha probado por la declaración del policía NUM017 en el juicio oral, las asiduas visitas del recurrente a la casa de DIRECCION000 NUM000 , en donde se encontraron por la Policía importantísimos alijos de droga el 3 de noviembre de 1994.

Se ha probado por declaraciones de los policías en el plenario, y especialmente por las de los Agentes con números NUM018 y NUM016 , que el día 3 de noviembre de 1994, hallándose en la casa de DIRECCION000 NUM000 , Gonzalo , Ricardo y Baltasar , salieron de ellos los dos últimos en su vehículo e hicieron entrega de cerca de 1 kg. de heroína en la calle Arturo Soria, al ocupante de otro coche.

Por las declaraciones en el juicio oral de los policías NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , se ha acreditado que el mismo día 3 de noviembre de 1994, por la tarde, Gonzalo salió del piso de DIRECCION000 NUM000 , y se metió en su automóvil, al que al poco tiempo se acercó una mujer no identificada, que le entregó una bolsa con cerca de cinco millones de pesetas.

También se ha acreditado por las declaraciones de los policías NUM014 , NUM015 y NUM016 en el juicio oral, que la misma mañana del día 3 de noviembre de 1994, Gonzalo se desplazó en un automóvil desde su domicilio en la URBANIZACIÓN000 " a las proximidades de DIRECCION000 NUM000 , donde se montó en el coche Ricardo , haciendo seguidamente los dos un viaje por diversas calles de Madrid, y recogiendo en una de ellas a un tercer hombre no identificado, que se apeó después de un recorrido, portando una bolsa de "El Corte Inglés".

Finalmente, por la diligencia de registro domiciliario del piso NUM001 , puerta NUM002 , de la DIRECCION000 NUM000 , obrante a los folios 57 a 62 de la causa, y ratificado en el acto del juicio oral por los Policías y testigos intervinientes, se probó que en la indicada vivienda, el día 3 de noviembre de 1994 se hallaban depositadas las grandes cantidades de heroína y de adulterantes reflejadas en el "resultando de hechos probados" de la sentencia impugnada.

Todos los extremos fácticos reseñados aparecen también recogidos como probados en la narración histórica de la sentencia recurrida.

De tales datos cabe inferir, aplicando las reglas de la experiencia y de la lógica, que Gonzalo estaba implicado en la tenencia y distribución de la heroína depositada en el piso de DIRECCION000 , y concretamente en la venta del kilo que llevaron a cabo Ricardo y Baltasar en la calle Arturo Soria, de Madrid, el mismo día 3 de noviembre de 1994, procediendo indudablemente de dicha transacción o de otra operación de venta de heroína las 4.935.000 ptas. que le fueron entregadas de forma clandestina a Gonzalo

, en la tarde del mismo día, en las proximidades de DIRECCION000 NUM000 , y que le fueron ocupadas por la Policía; no siendo arbitrarios los argumentos del Tribunal de instancia, al rechazar las explicaciones dadas por Gonzalo sobre la procedencia del dinero.

No hay datos indiciarios bastantes en la actuaciones para inferir que Gonzalo estaba implicado en la distribución de la cocaína hallada en el piso de DIRECCION001 nº NUM003 . No son indicios suficientes para hacer la inferencia el hecho de las visitas de Gonzalo , Ricardo y Baltasar a dicha casa, afirmado por los Policías NUM017 y NUM018 , ni el de que en tal vivienda existiesen libretas y una agenda con textos escritos en árabe o turco y cuatro fotografías de Gonzalo , una de ellas enmarcada, sita en un mueble del salón. Este último dato de las fotografías sería demostrativo de las relaciones sentimentales que habían unido y todavía unían a Gonzalo y Edurne , y justificarían las vistas de éste a Edurne .

Tampoco hay datos indiciarios bastantes en las actuaciones para inferir que Gonzalo gozaba de la disponibilidad del revolver marca Llama modelo Comanche III que se guardaba en un cajón de un mueble del salón de la casa de DIRECCION000 , y de la pistola marca Walther que se guardaba en el ropero del dormitorio principal de la casa de DIRECCION001 nº NUM003 .La disponibilidad de las armas por Gonzalo se afirma en el apartado C) del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, y se basa en que constituían medios dispuestos por los narcotraficantes para asegurar la custodia de la droga, a que Gonzalo como jefe de la organización tenía perfecto acceso. Tal argumentación no vale en relación a la pistola Walther, por no haberse estimado acreditada la implicación de Gonzalo en el tráfico de la cocaína depositada en DIRECCION001 . En cuanto al revólver guardado en DIRECCION000 del hecho de que Gonzalo tuviese una relevante intervención en las operaciones de tráfico referentes a la heroína almacenada en el piso, no cabe concluir necesariamente que tuviese la posesión y disponibilidad sobre el arma existente en la vivienda. La posesión compartida podrá presumirse en el caso de que las armas de fuego fuesen detentadas por miembros de organizaciones dedicadas a actividades delictivas (terrorismo, atracos), que exijan el uso de las mismas, pero no cuando los poseedores integren un grupo que se dedique a actividades delictivas (como el narcotráfico), para las que no son necesarias e indispensables las armas.

En el segundo motivo del recurso de casación de Gonzalo , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. se denuncia la infracción del art. 254 del CP. por su indebida aplicación.

Entiende el recurrente que en los hechos probados no se expresa ningún tipo de relación de Gonzalo con las armas que justifique la aplicación de la autoría del delito de tenencia ilícita de armas.

La sentencia impugnada atribuye a Gonzalo la autoría del delito de tenencia ilícita de armas, por entender que tenía la disponibilidad tanto del revolver "Llama" guardado en el piso de DIRECCION000 NUM000 , como de la pistola Walther, existente en la vivienda de DIRECCION001 nº NUM003 . La jurisprudencia de esta Sala (SS. 8.10.84, 8 y 14.11.85, 25.3 y 12.5.86, 27.1.92, 21.1.93, 9.6.94 y 328/96 de

15.4), entendiendo que el delito de tenencia ilícita de armas, es "de propia mano" y en principio sólo imputable al que posee el arma, ha admitido la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad de las armas.

Según se argumentó en los dos párrafos últimos del precedente "Fundamento de Derecho", esta Sala ha entendido que el Tribunal de instancia violó el derecho a la presunción de inocencia de Gonzalo , al afirmar que este acusado tenía la disponibilidad de las armas halladas en las viviendas que ocupaban Ricardo y Edurne .

Falta por tanto, respecto al recurrente, el elemento dinámico de la posesión sobre las armas necesario para que puedan imputársele el delito del art. 254 del CP.

El motivo por tanto debe ser estimado y Gonzalo debe ser absuelto de tal delito.

El primer motivo del recurso de casación de Ricardo , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la CE.

Se remite la Sala a lo expuesto en los párrafos 3º y 4º del Fundamento Cuarto sobre la doctrina del

Tribunal Constitucional y esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de tal doctrina, el motivo debe desestimarse por obrar en las actuaciones varios indicios debidamente acreditados, de los que se infieren los hechos atribuidos a Ricardo , relativos a su intervención en las operaciones de tráfico de la heroína que se guardaba y adulteraba en la casa de la DIRECCION000 NUM000 , y a su posesión del revolver marca "Llama".

Básicamente la intervención de Ricardo en el tráfico de heroína y en la posesión del revolver "Llama" se halla acreditada de forma palmaria y contundente por la diligencia de registro del piso NUM001 puerta NUM002 de DIRECCION000 , donde se encontró la sustancia estupefaciente en grandes cantidades, los adulterantes, y la indicada arma, y donde en el momento del registro se hallaba Ricardo , que intentó poner obstáculos a la entrada de la policía y coger el revolver "Llama", según las manifestaciones del Policía Nacional NUM019 en el acto del juicio, en las que indudablemente por error se hace constar que el ocupante de la vivienda es Francisco , cuando lo eran Ricardo , y Erica , según refleja el acta de registro. El contenido y resultado de la diligencia de registro fueron adverados en el acto del juicio oral por los Policías y testigos intervinientes en la misma. Finalmente, de los hechos probados, cabe inferir, según lo informado por el Fiscal, qué muestras de las 54 reseñadas en el relato fáctico corresponden a heroína hallada en el registro de la casa, que son todas las comprendidas entre la 4 y 54, y dado que las muestras 1 y 2 se refieren a la cocaína hallada en la casa de DIRECCION001 , y la muestra 3 coincide por la cantidad con la heroína intervenida a Francisco ; por lo que no puede prosperar la impugnación del relato fáctico, contenida también en el primer motivo del recurso de Ricardo ; expresiva de que del mismo no cabe entender la drogahallada en DIRECCION000 NUM000 .

Pruebas de cargo directas contra Ricardo son las declaraciones de los Policías NUM018 , NUM020 y NUM019 expresiva de la entrega de 997 gramos de heroína a Francisco en la calle de Arturo Soria en la mañana del día 3 de noviembre de 1994.

Son también pruebas de cargo contra Ricardo sus propias declaraciones autoinculpatorias ante el Juzgado de Instrucción.

Pruebas de cargo indiciarias son las mencionadas en el Fundamento cuarto acreditativas del viaje en coche de Gonzalo y Ricardo el 3 de noviembre de 1994 por las calles de Madrid, con recogida de un hombre no identificada que luego se apeó llevando una bolsa y las demostrativas de la entrega de cerca de cinco millones de pesetas a Gonzalo en la tarde del mismo día.

En el motivo segundo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., Ricardo denuncia la indebida aplicación de la agravante específica de organización, prevista en el nº 6º del art. 344 bis a) del CP. de 1973.

Estima el recurrente que de los hechos probados no cabe inferir que entre los inculpados por el delito de tráfico de drogas se den las notas de reparto de papeles, jerarquización y permanencia que, según la jurisprudencia, debe caracterizar a la agravante específica de organización prevista en el nº 6º del art. 344 bis a) del CP.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 8.2, 17.3 y 5.5.93, y 1020/96 de 10.2.97 entre otras), con el fin de distinguir esta figura de efectos agravatorios de la pena de actividades de simple codelincuencia, ha venido señalando los requisitos necesarios para su existencia, que, además del dato de la concurrencia de una pluralidad de agentes, ha de incluir la de medios materiales idóneos, desarrollo de un plan previamente concebido y adoptado, distribución de cometidos y tareas de los miembros, con alguna jerarquización.

Pues bien, tales datos son apreciables en las actividades de tráfico de heroína atribuida a Ricardo .

Concurrieron a las mismas por los menos tres personas, el mismo recurrente, Ricardo , Gonzalo y Baltasar . Según se ha expuesto en precedentes "Fundamentos" y se argumentará en algunos de los siguientes, estima esta Sala que Edurne no estaba integrada en la organización.

Los tres inculpados disponían de medios materiales idóneos para su actividad, como eran el piso de DIRECCION000 NUM000 , donde guardar la heroína y los elementos necesarios para prepararla, y los vehículos utilizados para el transporte de la misma y la verificación de las entregas.

Tenía que existir un plan de actuación programador de diversas y sucesivas operaciones y que tenía que comprender las negociaciones para la compra de la heroína por el grupo de Ricardo , la recepción de la misma, su pago, el almacenamiento y guarda del estupefaciente y de los materiales para su "corte", las operaciones de adulteración, las negociaciones para la venta a gran escala, la entrega de las cantidades vendidas, el cobro de las mismas. No se ha podido esclarecer como se distribuían las tareas los integrantes de la organización. A Ricardo le correspondía la custodia de la droga y presumiblemente también la adulteración de la misma, siendo lógicamente también auxiliado por los otros dos miembros del grupo. En la tarea de entrega de la droga a los compradores intervenían Ricardo y Baltasar , pero presumiblemente también Gonzalo , según parece deducirse de la intervención que tuvo dicho procesado en la mañana del día 3 de noviembre en la facilitación de una bolsa a un hombre no identificado. En el cobro del dinero por las ventas intervenía Gonzalo , según lo hizo el 3 de noviembre de 1994, sobre las cinco de la tarde, al recibir

4.935.000 ptas. Su participación en el tipo de actividad acredita al tal Gonzalo como jefe de organización.

En conclusión, la diversidad de tareas que exigía la actividad de tráfico desarrollada por los inculpados Ricardo , Gonzalo y Baltasar , al suponer una distribución a gran escala de heroína, con una previa adulteración de la sustancia, les constituía a los tres y a los demás posibles implicados en organización del nº 6º del art. 344 bis a) del CP., ya que la diversidad de tareas, necesariamente tenía que acarrear un reparto de papeles, una coordinación de los mismos y una jefatura.

El motivo del recurso, por tanto, debe desestimarse.

El primer motivo del recurso de Baltasar , al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, consistentes en un billete de avión aportado por el defensor de Baltasar en el acto del juicio, y en lasdeclaraciones de los policías y otros testigos documentadas en el acta de la vista.

El motivo debe desestimarse.

Las declaraciones de testigos no integran el documento con valor demostrativo de error de hecho en la sentencia a que se refiere el art. 849.2º. Así, lo ha confirmado siempre la jurisprudencia.

En cuanto al billete del avión, obrante a los folios 581 a 586 fue presentado como prueba documental por el Abogado de Baltasar en la sesión del juicio de 13 de marzo de 1996, alegando que era el correspondiente al vuelo aéreo por el que el acusado llegó a España.

En el billete consta el nombre de Baltasar y el vuelo de Estambul a Madrid hecho el 15 de octubre de 1994. Pues bien, el billete no demuestra error en los hechos probados, ya que en estos se habla de contactos de Gonzalo con Ricardo desde dos meses antes del 3 de noviembre de 1994, pero no de que en este periodo temporal también se relacionase con ellos Baltasar , del que las primeras menciones en la narración histórica se refieren al 3 de noviembre de 1994.

En el apartado B) del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, con valor de aserto fáctico, se afirma que en el curso de la investigación policial -que se inició dos meses antes del 3 de noviembre de 1994- se le vio a Gonzalo entrar con frecuencia en los domicilios de DIRECCION000 NUM000 y de DIRECCION001 NUM003 , y salir de ellos, en compañía de Baltasar . El contenido del billete no demuestra error en la indicada afirmación del Fundamento de Derecho, en cuanto que dados los términos de la misma, las ocasiones en que fuere visto Baltasar pudieron haber sido después del 15 de octubre de 1994.

El motivo segundo del recurso de Baltasar , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., alega la infracción, por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º y 6º de la LECrim. y por no aplicación del art. 492.1 y 490. 1º y 2º de la LECrim.

El motivo debe ser desestimado.

No se infringió la norma del nº 3º del art. 344 bis a) del CP. de 1973, al apreciar que la cantidad de droga objeto del tráfico por parte de Baltasar era de notoria importancia, ya que tanto el montante de heroína vendida por el recurrente en la calle de Arturo Soria de Madrid -995 gramos- como el del almacenado en el piso de DIRECCION000 NUM000 -cerca de 30 kilos- rebasaban en grandísima medida el límite de los 60 gramos, a partir del cual, según la jurisprudencia (SS. 958/93 de 30.4, 1897/93 de 15.7, 30.1 y 18.3.95) es aplicable la agravante específica de notoria importancia.

Tampoco se vulneró la norma del nº 6º del art. 344 bis a) del CP. de 1973, al estimarse aplicable la agravante específica de organización por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho séptimo.

Finalmente no puede estimarse infracción de precepto penal sustantivo comprendido en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., la indebida inaplicación denunciada de los arts. 492.1 y 490.1º y 2º de la LECrim., ya que estos son preceptos procesales que establecen la obligatoriedad por parte de los Agentes Policiales de detener al delincuente "in fraganti" y al particular que intenta cometer un delito, y que desde luego no fueron transgredidos en la sentencia al aplicar el Derecho correspondiente a las acciones imputadas a Baltasar .

El tercer motivo del recurso de Baltasar , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por no haberse probado de forma suficiente en el proceso los hechos que se le imputan.

Procede la remisión a lo expuesto en los párrafos 3º y 4º del Fundamento Cuarto, acerca de la doctrina jurisprudencial sobre presunción de inocencia.

Partiendo de tal doctrina, el motivo debe desestimarse, por obrar en las actuaciones pruebas e indicios de las que se infieren los hechos atribuidos a Baltasar relativos a su intervención en las operaciones de tráfico de heroína, que se guardaba y adulteraba en la casa de la DIRECCION000 NUM000 .

Se ha probado por la declaración del policía NUM017 en el juicio oral, las asiduas visitas de Baltasar a la casa de DIRECCION000 en compañía de Gonzalo , en fechas anteriores al 3 de noviembre de 1994, y posteriores al 15 de octubre del mismo año, en que llegó a Madrid, procedente de Estambul, según refleja el billete de avión mencionado en el Fundamento de Derecho Octavo.Se ha probado por los medios que se reflejan en los párrafos séptimo, octavo, noveno y décimo del Fundamento de Derecho Cuarto los distintos sucesos de 3 de noviembre de 1994, que se narran en el "factum" de la sentencia, relacionados con la heroína guardada en el piso de DIRECCION000 NUM000 , y que reflejan la intervención de Baltasar acompañado de Ricardo , en la venta de 997 gramos de heroína a Francisco , y como Baltasar , lo mismo que Ricardo y que Gonzalo , entran y salen de DIRECCION000 NUM000 , que es su base de operaciones, en lo que finalmente, mediante el registro domiciliario, se hallan los cerca de treinta kilos de heroína, con una pureza próxima al 50%, y grandes cantidades de cafeína y paracetamol utilizados para la adulteración de la droga.

La intervención de Baltasar en la operación de Arturo Soria se ha demostrado por tanto por prueba directa y su participación general en la guarda, adulteración y distribución de la heroína almacenada en DIRECCION000 , se infiere racionalmente de los indicios acreditados.

En el motivo primero, del recurso de Edurne , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se censura la falta de prueba suficiente de los hechos atribuidos a la acusada, y la vulneración por tanto del art.

24.2 de la CE., que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

Según la recurrente, no se ha producido en el juicio prueba bastante demostrativa de que ella supiera la existencia de droga y de la pistola "Walther" en el piso de DIRECCION001 nº NUM003 , ni se ha acreditado que perteneciera a la organización de narcotraficantes que integraban los otros tres acusados.

No prueban las actividades delictivas imputadas a Edurne , ni sus propias declaraciones, ni las de los testigos, policías NUM021 , NUM022 , NUM016 , NUM019 , y NUM023 , que negaron haber visto a Edurne antes de su detención, tras la practica del registro en su domicilio, y que afirmaron que habían encontrado en el piso un contrato de arrendamiento a nombre de un tal " Santo ", las mismas afirmaciones las hicieron, al declarar en el juicio oral, los vecinos de la casa que actuaron como testigos en el registro.

En relación a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre presunción de inocencia procede la remisión a lo ya expuesto en los párrafos 3º y 4º del precedente Fundamento Cuarto.

Con apoyo en la indicada doctrina, el motivo debe estimarse parcialmente, puesto que si bien existen indicios de los que inferir que Edurne estaba implicada en el alijo de cocaína hallada en su domicilio, en la casa sita en el piso NUM004 NUM005 de la DIRECCION001 nº NUM003 , y que tenía la disponibilidad sobre la pistola marca "Walther" encontrada en el mismo, no hay en cambio indicios, ni pruebas demostrativas de que Edurne estaba integrada organizativamente con los otros tres recurrentes.

Es prueba indiciaria bastante de que Edurne estaba relacionada con la cocaína encontrada en el piso, y con los 2.900.000 ptas. halladas también en él, e indudablemente procedentes de operaciones relacionadas con tal tipo de droga, el hecho, acreditado por la diligencia de registro y ratificado por los Agentes y testigos intervinientes en el mismo, de que el día 3 de noviembre a las once de la noche se hallase en un mueble del salón de la vivienda una bolsa de plástico con 268.7 gramos de cocaína, con una pureza del 79%, y un valor aproximado de 1.748.500 ptas., una balanza electrónica "Tefal" y 2.900.000 ptas., en billetes de 10.000, 5.000, 2.000 y 1.000 ptas., cuando Edurne estaba en la posesión del piso y habitaba en él, como lo demuestra el que tuviese las llaves de la puerta exterior y el que tuviera colocado en el salón de la casa un marco con una fotografía suya y de Gonzalo , que no hubiera podido situar en un mueble del salón, si hubiere sido cierto que solo tenía cedido el uso de un dormitorio y del baño y cocina. Según acertadamente razona el Fiscal en su informe en fase de admisión, no es creíble que de no estar relacionada Edurne con la cocaína y el dinero hallados en el salón, se hubiera dejado tan valiosos efectos a disposición de la acusada.

La prueba de que Edurne tenía la disponibilidad de la pistola "Walther" estriba en que el arma se encontró en un armario ropero de un dormitorio, junto a efectos personales de ella, como un pasaporte, una tarjeta de Caja Madrid, seis fotografías y un billete de avión a nombre de ella.

No hay datos indiciarios bastantes en las actuaciones de las que inferir que Edurne hubiera estado implicada en la distribución de la heroína guardada en el piso de DIRECCION000 nº NUM000 . El hecho de las visitas de Gonzalo , Ricardo y Baltasar a la casa de DIRECCION001 , afirmado por los policías NUM017 y NUM018 , y el de que en tal vivienda existiera una agenda y libretas con anotaciones en turco y en árabe y fotografías de Gonzalo con Edurne no son indicios suficientes de que inferir la integración de ella en la organización de Gonzalo , Ricardo y Baltasar , para el tráfico de la cocaína y de la heroína.

En el motivo segundo del recurso de Edurne , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., sedenuncia la vulneración del derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la CE., por no haberse motivado bastante las pruebas en que se asentó la convicción del juzgador de instancia para condenar a Edurne , lo que además venía expresamente prescrito en el art. 120.3º de la CE.

En este motivo también se denuncia la vulneración del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la CE. en cuanto encontrándose en supuestos fácticos idénticos Edurne y Erica , la primera fue condenada por delito de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas de fuego, mientras que la segunda fue absuelta de los mismos delitos.

El motivo debe desestimarse.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 de la CE. comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el art. 120.3º de la CE., habiéndose elaborado una extensa doctrina por el TC (SS. 16/93 , 58/93, 165/93, 166/93, 28/94, 122/94, 177/94, 153/95 y 46/96), y por esta Sala (SS. 1100/96 de 30.12, y 521/97 de 5.5), fijadora de los requisitos y de alcance de la motivación, que tiene por finalidad poner de manifiesto el proceso lógico jurídico que ha conducido al fallo.

Según se argumentó por el Fiscal en trámite previo a la admisión, la Sala de instancia explica suficientemente en los apartados B) y C) del Fundamento de Derecho las razones por las que estima que Edurne está implicada en las actividades de tráfico de drogas y en la tenencia de la pistola.

Finalmente, es indudable que no cabe la anulación de la condena de Edurne , en virtud de una pretendida vulneración del derecho constitucional a la igualdad proclamada en el art. 14 de la CE., solo por el hecho de que hubiese sido absuelta de delitos análogos Erica , que se encontraba en situaciones de hecho parecido; sin que corresponda a esta Sala el examen de la procedencia y corrección de tal absolución, que no ha sido cuestionada en vía casacional.

En el tercer motivo del recurso de Edurne , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., vuelve a denunciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la transgresión del art. 24.2 de la CE., que lo consagra.

En el motivo se destaca la incorrecta consignación como hechos probados de lo que son simples juicios de inferencia o de valor. Así, cuando se afirma que la droga estaba destinada a la venta, o que el dinero procedía de venta de droga.

El motivo debe desestimarse, ya que las conclusiones combatidas se infieren de otros datos fácticos reflejados en la narración histórica, y de las enseñanzas a la experiencia. Según ellas, cantidades de heroína y de cocaína tan importantes como las que constan ocupadas en el proceso, solo podían tener un destino, que era la venta a terceros. Las mismas reglas de experiencia inducen a pensar que cantidades de dinero tan importantes como las ocupadas a Gonzalo y las intervenidas en la DIRECCION001 NUM003 , tenían un origen ilícito, por la forma anómala de guardar tal dinero.

Finalmente, en el motivo cuarto del recurso de Edurne , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la aplicación indebida del art. 344 bis a ) 6º del CP. de 1973, por entender la recurrente que no estuvo integrada en ninguna organización de narcotraficantes, y desde luego no en la que formaban Gonzalo , Ricardo y Baltasar .

El motivo debe estimarse, ya que, según se razonó en los Fundamentos precedentes cuarto, sexto, décimo y undécimo, no se ha probado que, Edurne estuviese asociada a los otros tres recurrente para la explotación de la droga, heroína y cocaína, ni que estuviese integrada en ninguna organización de narcotraficantes.

Por ello debe estimarse que el delito de tráfico de drogas atribuido a la recurrente es el básico del art. 344 del CP. de 1973, relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de cuantía importante del art. 344 bis a) 3º del CP., y no con la 6ª, de organización, por lo que la pena deberá reducirse proporcionalmente.

III.

FALLO

Que en relación a los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la SecciónSexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de marzo de 1996, en la causa 1/95, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid; debemos estimar y estimamos parcialmente el primer motivo del recurso de Gonzalo , basado en la vulneración de la presunción de inocencia, e íntegramente el quinto del mismo recurrente, fundado en la infracción del art. 254 del CP.; y debemos desestimar y desestimamos los restantes motivos del recurso, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos estimar y estimamos parcialmente el primer motivo del recurso de Edurne , basado en la vulneración de la presunción de inocencia, e íntegramente el cuarto motivo, fundado en la aplicación indebida del nº 6º del art. 344 bis a) del CP.; y debemos desestimar y desestimamos los restantes motivos del recurso de Edurne , con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por Ricardo y por Baltasar , con imposición a los mismos de las costas devengadas por sus recursos.

Y casamos y anulamos la sentencia impugnada.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Gonzalo , de 38 años de edad, hijo de Fatali y de Solif, ntural de Miyaneh (Irán), nacido el el día 1-4-58, vecino de Madrid, c/ DIRECCION002 nº NUM006 , de Fuente El Fresno, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional desde el 3-1-94 por esta causa; Edurne , de 27 años de edad, huja de Odilio y de Clara, natural de Santa Fe (Colombia), nacida el 26-7-67, vecina de Madrid, c/ DIRECCION001 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 3-11-94; Baltasar , de 23 años de edad, hijo de Mohamed, y de Habibe, natural de Teherán (Irán), nacido en el año 1973, vecino de Madrid, con instrucción sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 3-11-94; Ricardo , de 31 años de edad, hijo de Mahamed Alí y de Belgis, natural de Tabriz (Irán), nacido el día 4-4-64, vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por esta causa desde el 3-11-94; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Se aceptan y reproducen íntegramente los de la sentencia recurrida y los demás de la primera sentencia, y las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, con las modificaciones que a continuación se exponen.

no se da por probado que Edurne estuviese integrada en la organización que constituían Gonzalo , Ricardo , y Baltasar , tampoco se estima probado que Gonzalo tuviere la disponibilidad de la pistola "Walther" hallada en la DIRECCION001 nº NUM003 , y del revolver "Llama" encontrado en el piso de DIRECCION000 , nº NUM000 .

Se admiten los de la sentencia impugnada, que no contradigan los de la primera sentencia, y con las modificaciones que a continuación se exponen.

Los hechos atribuídos a Edurne en relación al tráfico de drogas son integrantes del delito previsto en el art. 344 del CP. de 1973, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de cuantía importante del nº 3º del art. 344 bis a) del CP. de 1973, y sin la deorganización del nº 6º del último artículo citado.

Del delito de tenencia ílicita de armas que integran los hechos probados solo son autores del nº 1 del art. 14 del CP. de 1973, Ricardo y Edurne , no Gonzalo .

III.