STS, 9 de Diciembre de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1997:7497 |
| Número de Recurso | 11249/1991 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por Dª. Gabriela contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de junio de 1991, relativa a denegación de apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido ante esta Sala D. Gustavo , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Gabriela .
Con fecha 23 de junio de 1987 D. Gustavo dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmaceuticos de La Coruña en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Portobravo (Lousame). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
En la misma fecha tuvo entrada en el citado Colegio Oficial escrito de la farmaceutica Dª. Gabriela solicitando el traslado de su farmacia ubicada en el mismo municipio de Lousame a otro local sito en Portobravo.
El Colegio Oficial de Farmaceuticos de La Coruña acordó en 24 de septiembre de 1987 conceder a la Sra. Gabriela el traslado solicitado.
Dicha resolución fue recurrida en alzada por D. Gustavo ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, recurso que fue desestimado en 17 de diciembre de 1987. Interpuesto contra esta desestimación recurso de reposicion, fue igualmente desestimado en 28 de julio de 1988.
En 30 de junio de 1988 D. Gustavo interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente de dicho Tribunal se dicto Sentencia en 17 de junio de 1991 en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia D. Gustavo , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Gabriela interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo D. Gustavo , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Gabriela en concepto de apelantes.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 2 de diciembre de 1997para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión a decidir en derecho en la presente apelación se refiere a la adecuación al ordenamiento jurídico de un acto de la organización farmaceutica colegial por el que se autorizó el traslado de una farmacia de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La peculiaridad del caso de autos consiste en que el mismo dia en que se solicitó el traslado se instó por otro farmaceutico el otorgamiento por el Colegio provincial de una farmacia de núcleo en la misma población. Ante ello el Colegio acordó tramitar primeramente la autorización de traslado (aunque reconociendo el carácter de interesado en el expediente al peticionario de farmacia de núcleo), tramitación que concluyó otorgandose dicha autorización. Recurrida esta resolución por el citado peticionario de farmacia de núcleo ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, el recurso fue desestimado iniciandose entonces la via jurisdiccional.
El Tribunal de instancia desechó diversas argumentaciones de las partes, como fueron la supuesta falta de legitimación del recurrente, la alegada incompetencia de la organización farmaceutica colegial, y la pretensión de que la farmacia de núcleo se habia obtenido en virtud del efecto afirmativo del silencio de la Administración en aplicación del Decreto-Ley 1/1986. En cuanto al fallo del recurso la Sentencia apelada anula el acuerdo autorizando el traslado y declara que se debió tramitar en via administrativa un solo expediente para resolver sobre ese traslado y sobre la petición de farmacia de núcleo. Por otra parte se declara contraria a Derecho la percepción de tasas por formación de expediente e interposición de recurso, estimandose en cuanto a este extremo la pretensión del farmaceutico solicitante de esa farmacia de nucleo.
Esta Sentencia es apelada por todas las partes en el proceso, pretendiendose por la farmaceutica instalada que se revoque el fallo y se declare conforme a derecho la autorización de traslado, y por el Consejo General de Colegios argumentando que es contraria a la normativa vigente la declaración de que debieron tramitarse simultaneamente en un solo expediente en via administrativa la petición de traslado y la de nueva farmacia de núcleo. Por su parte el peticionario de ésta mantiene sus múltiples y profusas alegaciones y pretensiones ante el Tribunal de instancia y se muestra en todo disconforme con la Sentencia apelada, salvo en la anulación del acuerdo colegial y en el pronunciamiento sobre las tasas cobradas indebidamente.
Para resolver estas pretensiones es preciso en definitiva ir directamente al enjuiciamiento del fondo de asunto, es decir, de si fue conforme a derecho la tramitación previa del expediente de traslado, lo que implica resolver sobre si existía mejor derecho para el traslado que para la apertura de una nueva farmacia de núcleo. Pero antes deben desecharse algunas alegaciones y pretensiones de las partes, que en definitiva oscurecen el problema planteado.
Ello se refiere desde luego ante todo a esas múltiples pretensiones antes citadas del farmaceutico que pretendía abrir la farmacia de núcleo. Ha de salirse al paso de las alegaciones de incompetencia de la organización farmaceutica colegial en Galicia y de adquisición de la autorización de apertura de farmacia por silencio, alegaciones que ya fueron correctamente rechazadas por la Sentencia que se apela, manteniendo criterios plenamente conformes con la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En cuanto a la petición de que se le indemnicen daños y perjuicios y de que se obligue a la farmaceutica trasladada a reintegrar su farmacia al emplazamiento originario, es obvio que tales pretensiones no podrian ser atendidas más que si se declara su derecho a obtener la farmacia de núcleo que solicita.
Entrando, pues, en el fondo del asunto ha de entenderse que la cuestión debatida pende de si puede equipararse la situación juridica de quien solicita un traslado de farmacia y la de quien, pretendiendo existe un núcleo de población a los efectos del reglamento aplicable, solicita abrir una farmacia que lo sirva. Centrando asi el problema carece de la importancia que le otorgan las partes el dato de que las dos solicitudes de autorización se presentasen el mismo dia, pues ello solo seria relevante si pudieran considerarse ambas como referidos a derechos idénticos o al menos homogéneos. Por otra parte, aunque el Reglamento de 1978 no contenga previsión expresa de esa simultaneidad de peticiones, lo que por otra parte es lógico al ser impensable que el titular de la potestad reglamentaria prevea la variadisima y rica pluralidad de supuestos que la realidad ofrece, ello no es obstáculo para la solución del supuesto, que debe resolverse conforme al sentido general del ordenamiento y la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones.
Ante ello la Sala entiende que en una consideración de conjunto de la normativa del Decreto 909/1978, de 14 de abril, debe interpretarse que no son homogéneos ni equiparables los derechos yexpectativas del farmaceutico que solicita un traslado y del que insta autorización para abrir una farmacia de núcleo. Pues el primero, a tenor del Reglamento, es titular de un derecho subjetivo a obtener el traslado, debiendo limitarse la Administración corporativa a la comprobación de que se cumplen en el caso concreto los requisitos que exige el ordenamiento. En cambio el segundo, titular también de un derecho si el núcleo existiese, encuentra limitado o condicionado su derecho a la declaración de que el núcleo existe, lo que no es una mera comprobación, pues dado el carácter a estos efectos de la noción de núcleo de concepto jurídico indeterminado en no pocas ocasiones existe un margen de libre apreciación por las autoridades administrativas sobre si el pretendido núcleo requiere efectivamente el mejor servicio publico a partir del cumplimiento del parco mandato del precepto reglamentario que se contiene en el apartado b) del articulo
3.1 del Real Decreto.
Se llega por tanto a la conclusión de que el derecho a obtener el traslado, dadas las caracteristicas que lo configuran, es un derecho preferente al de que se tramite un expediente de apertura de farmacia de núcleo. En consecuencia se concluye que fue conforme a derecho el acuerdo del Colegio provincial de tramitar previamente y de otorgar la autorización de traslado.
No ha lugar a hacer declaración expresa sobre las costas del proceso de acuerdo con el articulo 131,1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por Dª. Gabriela y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, por lo que revocamos la Sentencia apelada en cuanto declaro nulo el acuerdo de otorgar la autorización de traslado de farmacia, y declaramos por el contrario dicho acuerdo conforme a derecho; que desestimamos las pretensiones en apelación de D. Gustavo , salvo en el extremo de que se confirme la declaración de la Sentencia apelada de que es contraria a derecho la exigencia de tasas por formación de expediente e interposición de recurso, declaración ésta respecto a la que expresamente confirmamos la Sentencia apelada; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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