STS, 23 de Mayo de 1997
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1997:3606 |
| Número de Recurso | 7572/1990 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
VISTO, por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 7572/90, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de " DIRECCION000 .", contra la sentencia de fecha 19 de enero de 1990, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sobre acta de liquidación nº 564/87, de 30 de junio, por falta de alta al Régimen General de la Seguridad Social de Consejeros Delegados de dicha entidad, cuya cuantía asciende a 871.420 pesetas. Habiendo sido parte apelada el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
En el recurso contencioso administrativo nº 2535/88, interpuesto por " DIRECCION000 .", la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó Sentencia, con fecha 19 de enero de 1990, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez de Rueda en nombre y representación de DIRECCION000 ., contra el acuerdo de la Dirección general de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de mayo de 1.988, el que debemos confirmar y confirmamos, por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la " DIRECCION000 .". El recurso fue admitido en ambos efectos y se acordó la remisión de las actuaciones, con emplazamiento de las partes para que, en el plazo de treinta días, compareciesen ante esta Sala para hacer uso de sus derechos.
Personada la representación procesal de la parte apelante, y el Abogado del Estado en la representación que le es propia, como apelado, por medio de providencia de 24 de mayo de 1991, se acordó la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas. Trámite que fue evacuado con la presentación de sendos escritos en los que: a) la representación de la entidad " DIRECCION000 ." interesó se "deje sin efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla de 19 de enero de 1990 en Recurso Contencioso-Administrativo nº 2535/88, así como a las Resoluciones de las que trae causa y por la que se absuelva a mi mandante de la sanción de 871.420 pesetas, imponiendo expresamente las costas a la Administración"; b) el Abogado del Estado en la representación que le es propia solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Por providencia de 18 de noviembre de 1996, como diligencia para mejor proveer, se concedió a la representación de la apelante un plazo de 10 días, para que aportara copia de la escritura de constitución de la sociedad o, en su caso, de modificación de misma.
Concluso el procedimiento se señala para deliberación y fallo el 21 de mayo de 1997, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.
Es objeto del presente recurso determinar si procede confirmar, o por el contrario, debe anularse la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla dictada, con fecha 19 de enero de 1990, por la que se confirma la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 27 de mayo de 1988, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, de 17 de diciembre de 1987, resoluciones que confirman el acta de liquidación por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los Consejeros Delegados, cuya cuantía asciende a 871.420 pesetas. Los motivos en que se fundamenta la apelación son, en síntesis, los siguientes: el acta de la Inspección de Trabajo no está dotada de presunción pues no consigna el hecho causante de la intervención de la Administración, no existe autenticidad de la escritura pública de sociedad ni es conocido el contenido del documento y tampoco precisa las actividades que desempeñan los dos supuestos Consejeros Delegados de la empresa, por lo que pierde su valor y fuerza probatoria.
Se suscita un tema de prueba, en el que lo prioritario es determinar a quien incumbe la carga correspondiente. Sobre este particular, este Tribunal, en reiterada Jurisprudencia, de la que son exponentes las sentencias de 29 de enero y 19 de febrero de 1990, y más recientemente en sentencias de esta Sección de 12 de octubre de 1996 y 13 de enero de 1997, viene señalando que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para que no se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales, según la cual, cada parte soporta la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor.
Por lo que se refiere al valor probatorio de las actas de Inspección, reiterada Jurisprudencia de este Tribunal ha ceñido su eficacia probatoria sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (sentencia de 24 de junio de 1991), sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector. Doctrina que ha sido ratificada por la Sentencia de la Sección 1ª de esta Sala Tercera, de 18 de diciembre de 1995, dictada en el recurso extraordinario de revisión nº 6.904/92.
La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, permite constatar que el acta de liquidación nº 564/87, de 30 de junio, se levanta por falta de alta y cotización de los Consejeros Delegados D. Felix y D. Jose Carlos , desde el 1 de septiembre de 1984 al 31 de diciembre de 1985, y en el informe complementario, de 1 de septiembre de 1987, cuya interpretación conjunta es obligada, conforme a las sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 1994, 23 de abril y 17 de diciembre de 1996, se señala que "la Inspección examinó la escritura pública aportada por la empresa, y en dicha Escritura Pública aparecen las personas recogidas en el acta como Consejeros- Delegados".
Esta actuación inspectora constituye, sin duda, un principio de prueba que colocaba a la empresa recurrente en la necesidad de desvirtuar, si quería evitar las consecuencias perjudiciales para sus intereses derivadas del resultado de aquel medio probatorio, acreditando que los señores Felix y Jose Carlos no eran realmente Consejeros Delegados o se limitaban a realizar las funciones de simples miembros del Consejo de Administración; circunstancias cuya prueba estaba al alcance de la empresa recurrente y para lo que se le dió, incluso, específica oportunidad en la correspondiente diligencia para mejor proveer, que no fue atendida.
De acuerdo con la más reciente doctrina de la Sala IV de este Tribunal, (Sentencias de 29 y 30 de enero de 1997), a la que debemos seguir, conforme al criterio prejudicial con que se aborda la cuestión en esta Jurisdicción, la excepción o exclusión del regimen general de la Seguridad Social de quienes son administradores o consejeros delegados de sociedades de capital, (aunque sean socios con una cuota de participación social importante pero que no llega al 50%) se limita a los llamados consejeros externos y consejeros no ejecutivos, cuya actividad como organos de la sociedad se limita virtualmente a la participación en las reuniones de los consejos de administración. Pero no abarca, en cambio, la exclusión legal a los administradores sociales, también llamados consejeros ejecutivos, que atienden al gobierno permanente de la sociedad, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de la empresa los objetivos societarios.
De esta manera, la Sala se aparta conscientemente de anteriores pronunciamientos en que se trataba de determinar la naturaleza mercantil o laboral del vínculo, asumiendo las siguientes conclusiones:a) el Gobierno se encuentra expresamente habilitado para dictar una norma reglamentaria que precise o aclare el encuadramiento de Seguridad Social de los administradores sociales ejecutivos, modulando en su caso dicha inclusión por sectores de acción protectora; b) dicha disposición reglamentaria no ha sido dictada hasta el momento; c) en la situación normativa actual, está descartada la incorporación de este grupo profesional al Régimen de los Trabajadores Autónomos; d) la exclusión expresa del Régimen General de los que ostentan pura y simplemente cargos de consejeros alcanza a los consejeros externos y a los no ejecutivos, pero no al grupo profesional de los consejeros ejecutivos que asumen el gobierno permanente de las sociedades por acciones (salvo que posean el 50% o más del capital social); y e) la decisión sobre pertenencia o no de este colectivo al Régimen General, depende de cómo se interpreten de un lado la cláusula general de los artículos 61.1. (en relación con el 7.1.) de la LGSS-74, que declara incluidos en el mismo a los trabajadores por cuenta ajena, y de otro lado la cláusula especial del art. 61.2.a. LGSS-74, de inclusión en el propio Régimen de los trabajadores por cuenta ajena en cargos directivos de las empresas.
Si se piensa, que el alcance de la expresión trabajadores por cuenta ajena tiene la misma extensión que el campo de aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y si se piensa, además, que la expresión trabajadores por cuenta ajena en cargos directivos de las empresas comprende solamente los empleados de alta dirección del RD 1382/1985, y no los administradores ejecutivos de las sociedades por acciones, la opción interpretativa que ha de acogerse es la de excluir a estos últimos del campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social. En cambio, si se parte de la base, de que el administrador social, que trabaja para la sociedad en cuanto órgano de la misma, es un trabajador por cuenta ajena, con independencia de que el régimen de su relación de servicios sea mercantil, entonces habrá que llegar a la conclusión de que es obligado el encuadramiento de estos profesionales en dicho Régimen general.
Es esta última la opción interpretativa por la que se inclina la Sala, de acuerdo con la última doctrina de la Sala IV de este Tribunal, a que se ha hecho referencia. Y ello por las razones que se exponen a continuación.
Los artículos 61.1.y 7.1. de la LGSS-74 no describen el campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social en términos idénticos a los utilizados por el art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores (ET) para delimitar el ámbito subjetivo de cobertura de la legislación de trabajo. En el enunciado de aquéllos se habla sin más de trabajadores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del art. 1.1. ET menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina científica a afirmar que el campo principal de aplicación de la legislación laboral debe referirse de manera más precisa a los trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios.
Podría pensarse que la diferencia terminológica observada carece de relevancia práctica a los efectos de la decisión de la cuestión controvertida, ya que la expresión trabajadores por cuenta ajena se utiliza muchas veces, por antonomasia, como fórmula equivalente a trabajadores asalariados o a la más larga trabajadores por cuenta ajena, dependientes, retribuidos. Ciertamente, en el sistema productivo actual, el trabajo asalariado es el más importante, conocido y característico de los trabajos por cuenta ajena, por lo que el uso indistinto de una y otra expresión es frecuente. Pero esta vía de interpretación no es, evidentemente, la única posible. La distinta formulación de los preceptos legales reseñados permite también, recurriendo al criterio de la interpretación literal estricta, afirmar que el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de Seguridad Social (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o coextensos. De acuerdo con este planteamiento, la normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresión, incluyendo, además, a aquéllos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral.
Las razones para preferir esta segunda opción interpretativa son las siguientes: 1) la experiencia pone de relieve que el sector de los administradores sociales ejecutivos, especialmente en sociedades de dimensión pequeña, puede ser vulnerable a los riesgos y contingencias protegidos por la Seguridad Social, en términos semejantes a otros sectores profesionales; 2) la inclusión de este grupo profesional de los administradores sociales ejecutivos en el Régimen general de la Seguridad Social ha venido siendo exigida por la jurisprudencia y por la propia Administración laboral desde hace muchos años, lo que ha generado un historial de aseguramiento y unos derechos en curso de adquisición que conviene respetar, en atención al objetivo constitucional de mantenimiento del régimen público de Seguridad Social; 3) esta jurisprudencia y esta práctica administrativa cuentan con antecedentes normativos de exigencia de afiliación obligatoria a regímenes de Seguridad Social de "quienes por cuenta ajena desempeñen los altos cargos a que se refiereel artículo 7 de la Ley de contrato de trabajo...en iguales condiciones y con los mismos derechos y obligaciones que los demás trabajadores" (Decreto de 17 de noviembre de 1950, BOE 9-12); y 4) la exclusión de los administradores sociales ejecutivos del Régimen general de la Seguridad Social, unida a la ya declarada por la jurisprudencia imposibilidad de inclusión en el Régimen de autónomos, daría lugar a una inconveniente laguna de protección en un ordenamiento de Seguridad Social que comprende en su ámbito prácticamente a todas las actividades profesionales.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que estamos ante un acta de liquidación, no de sanción, por lo que no pueden acogerse los argumentos aducidos por la recurrente que se refieren al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.
Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación. Sin que, de acuerdo con el artículo 131 LJCA, se aprecien motivos para hacer una especial declaración sobre costas.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Palma Villalón, en nombre y representación de " DIRECCION000 .", contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha 19 de enero de 1990, en el recurso contencioso administrativo número 2535/88; sentencia que confirmamos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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