STS, 11 de Marzo de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1997:1751 |
| Número de Recurso | 8198/1990 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 8.198/90, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 22 de junio de 1990, sobre Acta de liquidación de cuotas al Régimen Jurídico de la Seguridad Social, recaída en el recurso contencioso administrativo 1063/87, habiendo sido parte apelada la compañía "Naviera Mallorquina, S.A", representada por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se ha tramitado el recurso nº 1.063/87, promovido por la representación procesal de "Naviera Mallorquina, S.A", contra Acta de liquidación nº 2.303/86, por importe total de 3.056.326 pesetas, cuya validez fue confirmada por Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Valencia, de fecha 28 de noviembre de 1986, confirmada posteriormente en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 8 de mayo de 1987.
Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: I.-Se estima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por NAVIERA MALLORQUINA, S.A., contra la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de fecha 8/Mayo/87, confirmatoria de la dictada por la Dirección Provincial de Trabajo de Valencia, el 28/Noviembre/86, confirmatorias del Acta de liquidación de cuotas núm. 2303/86". II.- En consecuencia, se anulan y dejan sin efecto los anteriores actos de la Administración, por no aparecer ajustados a derecho.
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No procede hacer imposición de costas".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado en la representación que ostenta, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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El Abogado del Estado quien, citando jurisprudencia de este Tribunal, alega la adecuada fundamentación legal del art. 7 del Real Decreto 2475/1985, de 27 de diciembre, por lo que solicita se dicte sentencia que estime la presente apelación, revocando la de instancia y confirmando las resoluciones administrativas impugnadas de adverso.
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El Procurador de los Tribunales, D. Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de la Compañía "Naviera Mallorquina, S.A"., quien solicita se dicte sentencia por la que desestimando la apelación interpuesta de contrario, ratifique la sentencia de instancia, declarando la nulidad de las Resoluciones administrativas impugnadas.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo la audiencia del díacuatro de Marzo de mil novecientos noventa y siete, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.
La sentencia, recurrida en apelación por el Abogado del Estado, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Naviera Mallorquina, S.A.", contra Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 8 de mayo de 1987, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Director Provincial de Trabajo de Valencia, de fecha 28 de noviembre de 1986, confirmatoria, a su vez, del Acta de liquidación nº 2.303/86, de fecha 18 de junio de 1986, por falta de cotización adicional por horas extraordinarias realizadas en el período de 1 de enero a 31 de marzo de 1986 por los trabajadores referidos en los TC2/5 anexos, considerándose infringidos los arts. 15, 16 y 19 del Decreto 2.864/74, de 30 de agosto, y el art. 11 en relación con el art. 4 y 7º del R.D.
2.475/85 de 27 de diciembre, valorando en síntesis, que al establecer el art. 7 del Real Decreto 2.475/85 de 27 de diciembre que la cotización adicional por horas extraordinarias no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones, queda desnaturalizado el carácter de cotización por horas extraordinarias pasando a reunir tal cotización los caracteres propios de un impuesto y con estos caracteres de impuesto resulta inexcusable observar el principio de reserva de ley consagrado en los arts. 31 y 133 de la Constitución por ausencia de norma de rango legal que se deba en el caso de autos.
La empresa apelada, al oponerse al recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado, aparte de abundar en argumentos de defensa de la tesis que sostiene la sentencia apelada, reitera que todas las horas extraordinarias realizadas por los empleados en el período a que se refiere al Acta impugnada debieran ser consideradas estructurales y objeto por ello de la cotización adicional reducida que se efectuó (del 14%, a razón del 12% a cargo de la empresa y del 2% a cargo del trabajador) en vez de hacer la cotización adicional normal, correspondiente a las horas extraordinarias no estructurales del 28'8%.
Examinado, en primer término, el recurso de apelación que formula el Abogado del Estado, debe señalarse que, si bien en la sentencia de este Tribunal de 27 de mayo de 1991 se calificó a las cotizaciones a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales de carácter público, con la consecuencia jurídica de que la obligación de cotizar sólo puede establecerse con arreglo a la ley (art. 31.3 de la Constitución), de modo que la definición de los elementos delimitadores de los sujetos y del contenido de las obligaciones en las que se concreta el deber general de cotizar se haya de establecer mediante normas con rango formal de ley, posteriormente, esta Sala, en sentencia de 9 de mayo de 1992, dictada en recurso extraordinario de revisión, y que rescindió en parte la anterior, modificó el criterio reseñado al decir:
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primero, que la mencionada reserva material de ley es relativa, en el sentido de que son validas las habilitaciones a la potestad reglamentaria de la Administración y b) segundo, que el ámbito de la reserva material de ley que deriva del citado art. 31.3 se limita al deber de cotizar y a los elementos cuantificadores de la aportación, en su caso, pero no se extendería la exigencia del rango normativo a otros elementos de la regulación de la Seguridad Social, ajenos al deber de cotizar y a la participación de los Entes Gestores de la Seguridad Social (art. 31.3 y 129.1 de la Constitución) como es el de la correlación entre cotización y base reguladora de las prestaciones.
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, obliga a estimar en ese particular las alegaciones del Abogado del Estado, máxime cuando aparecen en todo conformes con lo que también ha declarado esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 1996, que resuelve también un recurso de apelación interpuesto contra sentencia de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en recurso contencioso administrativo 760/88. Ahora bien, como la sentencia apelada, ha anulado las resoluciones impugnadas en base a una valoración que no es aceptada por esta Sala, y no entrado en el análisis de las demás cuestiones planteadas en la litis, procede por ello entrar en su análisis.
La Administración, según se advierte de las resoluciones impugnadas y de las actas que le sirven de precedente estima que la empresa ha de cotizar por el régimen y base establecido para las horas extraordinarias, por las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores fuera del límite establecido para las horas extraordinarias por el Estatuto de los Trabajadores, y por contra la empresa entiende, de una parte, que se han de valorar y aplicar los principios y régimen especial de los trabajadores del mar, y de otra, que sus trabajadores no han realizado horas extraordinarias en sentido estricto y si solo horas extraordinarias estructurales, que han de cotizar, como se ha hecho al 14% y no al 28% como la Administración pretende.
Es preciso recordar aquí que esta Sala en sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, sobre las horasextraordinarias estructurales, y aceptada en sentencia de 5 de noviembre de 1.996, declaró, entre otros que "tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14%,correspondiendo el 12% a cargo de la empresa y el 2% a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevista, cambios de turno y otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto de Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias". De lo anterior claramente se infiere que los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y el 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero y la Orden Ministeria de 1 de marzo de 1.983, han establecido un distinto régimen para las que denominan horas extraordinarias, como para las que denominan horas extraordinarias estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% y las segundas al 14%; B) "a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta...., pedidos punta, ausencias previstas, cambios de turno..... y siempre que no puedan ser
sustituidas por la utilización de algunas de las modalidades de contratación previstas por la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que lo regula no puede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y sí, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por algunos de los medios de contratación que la Ley autoriza".
Por otro lado es preciso también recordar que esta Sala, entre otras en sentencia de 28 de febrero de 1.995, ha tenido ocasión de declarar, que si bien y respecto a las horas de trabajo de los trabajadores del mar ha de ser y es aplicable el régimen que para las horas extraordinarias ha establecido el Real Decreto 1/85, pues esa norma alteró el régimen hasta entonces dispuesto para los trabajadores del mar, sin embargo, esa vigencia, no permite que pueda ser desconocida la realidad notoria de la especialidad del trabajo del mar, puesta de manifiesto entre otros, por el Real Decreto 2001/83 de 29 de julio, artículos 9 y siguientes, Convenio General de la Marina, artículo 17, e incluso por la propia Administración, Oficio Circular del Instituto Social de la Marina del Ministerio de Trabajo 16/85, de 21 de marzo, y resolución de 6 de octubre de 1.987, en la que la Administración resolvió una cuestión similar a la de autos aplicando el concepto de horas estructurales, pues, como se señala en la sentencia citada de 28 de febrero de 1.985, en la actividad del mar, por su especialidad y por las contingencias necesarias de la navegación, no todas las horas trabajadas generan un incremento de la productividad, ni todas se han ni pueden valorar como extraordinarias a los efectos de cotización, y si es cierto que las mismas las extraordinarias están sujetas a lo dispuesto en el Decreto 1/85 citado, es obligado buscar la compatibilidad y las especialidades en el trabajo del mar, en la diversificación de horas extraordinarias y horas estructurales, teniendo en cuenta, a) que el propio Estatuto de los Trabajadores permite diversificaciones aprobados en Convenio, respecto a jornadas anuales artículo 34, b) que el artículo 40 del Real Decreto 2001/83 autoriza el cómputo de la jornada ordinaria anual a los efectos de definir las horas extraordinarias, al decir "las horas de trabajo que rebasen su mínima semana legal, pero no superen la jornada ordinaria anual....si dicha jornada se hubiese convenido.... no tendrán la naturaleza de extraordinarias", y c) que en fin se ha de valorar el régimen anual de trabajo establecido en 1826,27 horas en el Convenio General de la Marina y en el Convenio Colectivo de la empresa y el régimen de vacaciones de los trabajadores del mar.
Los razonamientos anteriores obligan a anular las resoluciones impugnadas, pues parten las mismas de considerar, en síntesis, que las horas realizadas por los trabajadores del mar fuera del límite establecido para las horas extraordinarias por el Estatuto de los Trabajadores han de cotizar por el tipo de las horas extraordinarias y no por el de las horas estructurales, y esa conclusión no es compartida por esta Sala, ya que como se ha señalado, a las horas estructurales no le es aplicable el límite establecido para las horas extraordinarias, pues tienen su propio y específico régimen, como se ha referido, y no tienen otro límite que el que les impone su propio régimen, y por otro lado aunque no resulte ya ciertamente necesario, no hay que olvidar, que la empresa ha reiterado que sus trabajadores no han realizado horas extraordinarias algunas -y ello no aparece cuestionado-, y si horas estructurales por lo que no procede lacotización al 28% y si por la prevista para las horas estructurales, y en fin porque tampoco la Administración ha tenido en cuenta ni valorado las especialidades del Régimen del Mar, como ha hecho en otras ocasiones, y esta Sala ha declarado la necesidad de su valoración.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y anular las liquidaciones impugnadas aunque ciertamente lo sea por motivos distintos a los expuestos y valorados por la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 1.990, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso contencioso administrativo nº 1063/87, y en su consecuencia confirmamos el fallo de la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STS, 27 de Noviembre de 2000
...tener en cuenta la jornada ordinaria prevista para los trabajadores del mar (Cfr. SSTS 19 de octubre de 1995, 29 de octubre de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras).Ahora bien, lo que ocurre en el presente caso es que no puede apreciarse en la sentencia de instancia la vulneración de los......