STS, 25 de Octubre de 1993

1. El Procurador de los Tribunales don Ignacio Echevarría Otañes, en nombre y representación de doña Francisca , formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de PrimeraInstancia de Balmaseda, contra doña Remedios , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la que estimando la demanda se declare: "a) La inexistencia o nulidad, en su caso, de título en la demandada que le de derecho a poseer cualquier derecho sobre el panteón núm. 27 del cementerio municipal de Balmaseda b) Que la actora, doña Francisca , es la única y exclusiva titular actual del derecho de uso o calificación jurídica que se le pudiera dar de referido panteón en virtud del acuerdo adoptado en 11 de junio de 1981 por la comisión permanente del Ayuntamiento de Balmaseda, derivado en cesión sujeta a contraprestación de tipo oneroso efectuada en favor por doña Antonia en documento privado de fecha 19 de mayo de 1981. c) Condenando, en consecuencia, a la demandada, doña Remedios , a que entregue y deje el referido panteón, dando posesión real de el a la actora absteniéndose en lo futuro de todo acto de perturbación en el tranquilo disfrute de él y condenándola en las costas del procedimiento."

2. Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se persono en autos el Procurador don Carlos Manuel Martínez Ribero, en representación de doña Remedios , quien contesto a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, termino suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la que: "Apreciando a falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al esposo de la demandada y en todo caso desestimar totalmente la demanda y hacer los pronunciamientos que se suplican en la reconvención que paso a formular, con imposición de costas a la demandante." Presentando en el mismo escrito demanda reconvencional, basándola en los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando al Juzgado que en su día dictase Sentencia, estimando totalmente la reconvención y en su consecuencia: 1) Declarar inexistente y en su caso nulo, sin que se produzca efecto jurídico alguno, el documento privado de cesión a favor de la actora de fecha 19 de mayo de 1981. 2) Condenar a la actora a pasar por tal declaración y se oficie al Ayuntamiento de Balmaseda sobre la anterior declaración, para que acuerde lo que procede, imponiendo todas las costas de este juicio a la actora.»

3. Por el Procurador Sr. Echevarría Otañes, se presentó escrito de contestación a la demanda reconvencional, deducida de contrario, en el que tras la exposición cilios hechos y fundamentos de Derecho pertinentes al caso terminaba suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la que: "Apreciando la excepción de falla de legitimación ad causara o falta de la actora reconviniente se desestimen totalmente las pretensiones contenidas en el suplico de dicha demanda, o en lodo caso, entrando a conocer el fondo del asunto de la cuestión planteada, desestimarla igualmente en su integridad, con absolución de la demanda reconvenida de ella con expresa imposición de costas a la actora reconviniente".

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de Balmaseda dictó Sentencia en fecha 27 de febrero de 1989 , cuyo fallo es como sigue: Fallo: "Que estimando de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tanto en la demanda, como en la reconvención, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echevarría Otañes, en nombre y representación de doña Francisca , contra doña Remedios representada por el Procurador Sr. Castresana Orrantia, absolviendo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, y asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención instada por el Procurador Sr. Martínez Rivero, en nombre y representación de doña Remedios , contra doña Francisca , representada por el Procurador Sr. Echevarría Otañes, absolviendo a la demandante reconvenida de los pedimentos instados en sí contra, con expresa imposición de las costas en la demanda principal y en la reconvención, a cada parte las suyas y las comunes por mitad."

Interpuesto recursos de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de ambas partes litigantes, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó Sentencia en fecha 26 de noviembre de 1990 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallamos: "Estimando los recursos de apelación interpuestos por doña Francisca y doña Remedios contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Balmaseda en autos de menor cuantía núm. 137/1988 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y declarando correctamente construida la relación jurídico-procesal debemos desestimar y desestimamos tanto la demanda como la reconvención respectivamente ejercitadas por ambas partes apelantes, sin dictar particular pronunciamiento en las costas de ambas instancias".

1. Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don Daniel Otones Puentes, en representación de doña Remedios , interpuso recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, con apoyo en los siguientes motivos: "1.º Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.ü Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo infringe por interpretación errónea, el art. 1.473 del Código Civil , puesto que la Sentencia recurrida declaró la existencia de una doble venta. 4.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,el fallo infringe por interpretación errónea, el art. 1.272 del Código Civil , en relación al art. 1.261 del Código Civil ".

2. Asimismo, la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Rodríguez Molinero, en representación de doña Francisca , interpuso recurso de casación contra la mencionada Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, con apoyo en los siguientes motivos: "1.º Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. El fallo infringe, por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. El fallo infringe, por inaplicación, el párrafo segundo del art. 1.281 del Código Civil. 3.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. El fallo infringe, por aplicación indebida, el art. 1.473.3, párrafo tercero del Código Civil. 4.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver la cuestión objeto del debate. El fallo infringe, por no aplicación del art. 618 del Código Civil ".

3. Convocadas las partes, celebró la preceptiva vista el día 6 de octubre del año en curso, con la asistencia de don Jesús Félix Castresana Orrantia, Letrado de doña Remedios , y de don José Javier Rueda Galván, defensor de doña Francisca , quienes informaron por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Los presentes recursos de casación traen causa de los actos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, iniciados en virtud de demanda formulada por doña Francisca contra doña Remedios , en cuyo suplico se instaba se declare: "a) La inexistencia o nulidad, en su caso, de título en la demandada que le de derecho a poseer cualquier derecho sobre el panteón núm. 27 del cementerio municipal de Balmaseda b) Que la adora doña Francisca , es la única y exclusiva titular actual del derecho de uso o calificación jurídica que se le pudiera dar de referido panteón en virtud del acuerdo adoptado en 11 de junio de 1981 por la comisión permanente del Ayuntamiento de Balmaseda, derivado de cesión sujeta a contraprestación de tipo oneroso efectuada a favor por doña Antonia en documento privado de fecha 19 de mayo de 1981. c) Condenando, en consecuencia, a la demandada, doña Remedios a que entregue y deje el referido panteón, dando posesión real de él a la actora, absteniéndose en lo futuro de todo acto de perturbación en el tranquilo disfrute de él y condenándole en las costas del procedimiento»; la demandada se opuso a la demanda, alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo al no haber sido demandado su esposo solicitando, en todo caso, la desestimación de la demanda, y, a su vez, formuló reconvención con suplico del siguiente tenor: "1) Declarar inexistente y en su caso nulo, sin que produzca efecto jurídico alguno, el documento privado de cesión a favor de la actora de fecha 19 de mayo de 1981. 2) Condenar a la actora a estar y pasar por tal declaración y se oficie al Ayuntamiento de Balmaseda sobre la anterior declaración, para que acuerde lo que proceda, imponiendo todas las costas de este juicio a la adora". El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia en la que, de oficio, apreció la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamado al proceso el Ayuntamiento de Balmaseda que debió de ser parte en el mismo: Sentencia que fue revocada por la dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao que desestimó la demanda y la reconvención.

Como antecedentes necesarios para la resolución de los recursos interpuestos y haciendo uso esta Sala de la facultad de que se halla asistida para el examen directo de las actuaciones, han de tenerse en cuenta los siguientes: a) En 2 de agosto de 1962, el Ayuntamiento de Balmaseda otorgo título de propiedad a favor de don Miguel y sus legítimos sucesores, de 5,25 metros cuadrados de terreno en el primer cuerpo de su cementerio municipal, por compra a doña Luz , en fecha 16 de mayo de 1962 (folio 27) b) en 11 de mayo de 1977, doña Remedios dirigió escrito al Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Balmaseda "interesando me sea concedido el poner a mi nombre la sepultura panteón núm. 28 (antiguo) en el primer cuerpo, lado Epístola, de 5,25 metros cuadrados que figura a nombre de don Miguel - fallecido- y cuya esposa doña Antonia , firma la conformidad de dicha cesión"; al margen de este escrito figura la firma de doña Antonia prestando su conformidad (folio 24); la comisión permanente del Ayuntamiento adoptó acuerdo en 7 de junio de 1977 accediendo a dicha petición "sin perjuicio de terceros y previo pago del canon municipal establecido", otorgándose titulo de propiedad a favor de la Sra. Remedios en 23 de junio de 1977 (folios 25 y 26); c) en 19 de mayo de 1981. doña Antonia y doña Francisca suscribieron documentoprivado en el que "doña Antonia cede a doña Francisca sus derechos sobre dicho panteón con la condición de que doña Antonia sea enterrada en dicho panteón y, además, que doña Francisca asuma el cuidado y conservación de dicho panteón" (folio 4) la comisión permanente del Ayuntamiento de Balmaseda adoptó acuerdo de fecha 11 de junio de 1981 por el que accedió a dicha cesión en las condiciones impuestas por la cedente y previo pago de los derechos municipales correspondientes, otorgó título de propiedad a favor de doña Francisca en 22 de octubre de 198I.

Es doctrina común que en la regulación de las sepulturas conviven Derechos privados y disposiciones de Derecho público dada la singularidad y naturaleza de esta clase de bienes, pues al lado de la propiedad privada de los nichos o panteones situados dentro de un cementerio municipal adquiridos por los particulares y que indiscutiblemente están sometidos al Derecho civil y al conocimiento de los Tribunales del orden civil, existe una innegable competencia que en el orden administrativo corresponde a los Ayuntamientos para organizar y dirigir un servicio público, cual es el de enterrar a los muertos y regular el uso de los bienes adscritos al mismo, entre los que se encuentran los cementerios municipales, lo que se pone de manifiesto en el art. LOl.c) de la Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955 . hoy el art. 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local: en el art. 4.º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de 13 de junio de 198o (en igual sentido el art. 4 .ºc) del mismo Reglamento en su redacción de 27 de mavo de 1955 ). e igualmente de Servicios y el Reglamento de Policía Sanitaria, de 22 de diciembre de 1960, cuyo art. 67 establece que cada cementerio municipal público y cada cementerio privado tendrá un Reglamento especial de régimen interior, aprobado por el Gobernador civil de la provincia, y según su art. 61 .b) corresponde a los Ayuntamientos "la distribución y enajenación de parcelas y sepulturas", regulación que se reitera en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, de 27 de julio de 1974 . si bien sustituye el término "enajenación" por el de "concesión" de esta normativa dimana la competencia de los Ayuntamientos para organizar el servicio público de cementerios, estableciendo las condiciones, formas y presupuestos objetivos y subjetivos de los enterramientos que se efectúen en los mismos, aprobando las Ordenanzas y adoptando los acuerdos necesarios en orden al funcionamiento de dicho servicio condiciones de su prestación y ejercicio de los derechos de enterramiento que hubiesen sido concedidos o autorizados por el propio Ayuntamiento de acuerdo con las normas generales administrativas preestablecidas por éste, pero sin que tales normas y acuerdos puedan afectar a los derechos de propiedad privada que los administrados pueden tener sobre estos lugares de enterramiento, ni incidir ilícitamente sobre las normas de Derecho civil que regulan ese derecho de propiedad privada que podrá hacer valer ante los órganos jurisdiccionales del orden civil.

En el motivo 1.º del recurso interpuesto por doña Remedios amparado en el ordinal 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales relativos al litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Ayuntamiento de Balmaseda y al esposo de la ahora recurrente. Como ha puesto de manifiesto con reiteración la doctrina de esta Sala 1ª figura del litisconsorcio necesario, es una creación jurisprudencial y se produce, como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y de economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas tísicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello para mantener incólumes los principios de Derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito y el de la cantidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de Sentencias contradictorias en un mismo asunto.

En cuanto a la necesidad de traer a este procedimiento al Ayuntamiento de Balmaseda que se proclama por la recurrente, ha de tenerse en cuenta que siendo el cementerio municipal un bien de dominio público destinado a cumplir un servicio público y como tal inalienable, imprescriptible e inembargable, las controversias que se susciten entre particulares sobre los derechos de enterramiento o sobre el suelo de un cementerio municipal no podrán afectar a aquel dominio público del Ayuntamiento puesto que tales Derechos privados no serán en ningún caso equiparables a la propiedad del suelo que pertenece a la entidad local de que se trate, aunque tales bienes de dominio público hayan sido objeto de una concesión a particulares para su uso privativo en cumplimiento del servicio público a que tales bienes están afectos; en consecuencia, la resolución que recaiga en este litigio no incide en el dominio público del Ayuntamiento de Balmaseda sobre el cementerio municipal, por lo que no es necesaria su intervención como parte en los presentes autos. De igual forma, tampoco resulta necesaria la llamada a juicio del esposo de la demandada recurrente en cuanto que en la demanda se insta la nulidad del título que dice ostentar la demandada y a ella sola se imputan los actos de despojo del dominio que alega la actora y que fundamentan su acción reivindicatoria. De todo ello, se llega al rechazo de este primer motivo del recurso, rechazo que alcanza asimismo al segundo motivo, acogido al núm. 4 del citado art. 1.692 . en el que se alega error en la apreciación de la prueba con base en los documentos núm. 1 de la contestación a la demanda y núm. 2 de la demanda, error consistente, se dice, en haber apreciado el juzgador la existencia de una doble venta delpanteón, cuando en tal venta a favor de la actora, doña Antonia no era ya propietaria desde hacía cuatro años; la cuestión que se plantea en el motivo no es una cuestión fáctica sino jurídica que debió de plantearse por el cauce procesal idóneo y de ahí la desestimación del motivo.

El motivo 3.º del recurso a nombre de la Sra. Remedios invoca, al amparo del art. 1.692.5 de la ley procesal civil, infracción del art. 1.473 del Código Civil , alegando que la Sentencia recurrida declara la existencia de una doble venta cuando se está ante el caso de una venta de cosa ajena. La aplicación que al caso litigioso hace la Sala de Instancia, si bien por analogía, del art. 1.473 del Código Civil es inaceptable aunque no por las razones que se esgrimen en el motivo que se estudia sino por lo que a continuación se dirá. En primer término, ha de resaltarse la obscuridad de la Sentencia recurrida a la hora de calificar los negocios jurídicos en virtud de los cuales doña Antonia transmitió a las aquí contendientes sus pretendidos derechos sobre el panteón en litigio (pretendidos derechos por cuanto no aparece acreditada la forma en que se produjo la transmisión a su favor de los derechos que ostentaba su difunto esposo sobre el panteón, es decir, si los adquirió por un acto ínter vivos o moris causa, cuestión ésta no suscitada en el litigio al dar por supuesta ambas partes la titularidad de doña Antonia ; en efecto, en el segundo fundamento jurídico dice la Sentencia recurrida que "en el litigio por un bien tan apreciado por ambas partes litigantes no pueden admitirse determinadas tesis de las mismas, cual estemos en presencia de una compraventa o de una donación puesto que ninguna de ellas acredita haber pagado precio por la propiedad del panteón y debe reconocerse y, de ser donación, falta el requisito de la escritura", no obstante ¡o cual sigue diciendo que "se trata de la cesión sucesiva, por la inicial propietaria, del panteón", lo que lleva al juzgador a quo a la aplicación analógica del citado art. 1.473 .

Ante esta indefensión de la Sentencia combatida, esta Sala ha de afirmar que nos encontramos ante dos contratos de donación de bienes inmuebles como son las concesiones administrativas para el uso del suelo de los cementerios municipales que hacen los Ayuntamientos a los particulares para el cumplimiento del servicio público a que tales bienes municipales están destinados (art. 344.10 del Código Civil ); a tal calificación como donación de los títulos en que los litigantes fundan sus derechos no es obstáculo el incumplimiento del requisito de forma que, con carácter ad solemni tatem, establece para los mismos el art. 633 del Código Civil , lista calificación jurídica de los negocios jurídicos en cuestión, hace inaplicable al caso el art. 1.473 del Código Civil aun en forma analógica, ya que tal precepto, además de ser excepcional, regula la transferencia de la propiedad en el contrato de compraventa, transferencia que requiere, de acuerdo con el art. 609 del Código Civil , la concurrencia del título y el modo, no bastando, por tanto, el contrato de compraventa por sí solo para que se produzca la transmisión del dominio si no va seguida por la tradición, en cualquiera de las formas admitidas en Derecho; por el contrario, como entiende actualmente la doctrina predominante no es necesaria la tradición para la transmisión de la propiedad por donación y en este sentido la Sentencia de 22 de diciembre de 1986 dice que "a partir del art. 609 del Código Civil , se advierte que la donación es un negocio dispositivo que, por vía directa y sin precisión de tradición en forma alguna, produce el traspaso de la propiedad del patrimonio del donante al del donatario. Se traía, en suma, de un negocio jurídico dispositivo que atribuye, de suyo y sin necesidad de otra colaboración del donante, la propiedad del donatario, a diferencia de la compraventa en que ha de terciar un mecanismo traslativo del dominio y que sin duda es un fenómeno distinguible de los propios modos de adquirir que enumeran el citado art. 609 y el art. 1.095 consistente en la entrega datio rei, datio possesionis signo exterior denotador de la transmisión dominical al consistir en un signo exterior de la recognoscibilidad del dominio en favor del cesionario, indispensable ya que el artículo repetidamente citado es reflejo de la primera parte de la base 20 de la Ley de Bases del Código Civil, de 11 de mayo de 1988 . En el caso de las donaciones hay que anudarlo a la escritura pública de donación según el art. 633 en relación con el art. 1.462 y con el art. 38 de la Ley Hipotecaria . La forma exigida ad solemnitatem para la existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el art. 609 de tal suerte que en aquélla la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y antes de la cual la cosa permanece en el patrimonio del tradens; de ahí que en el caso de sucesivas donaciones de una misma cosa, no surja el conflicto que trata de resolver el art. 1.473 en relación con la compraventa. Por otra parte, aunque se estimase analógicamente aplicable el art. 1.473 al caso de donaciones sucesivas, es de tener en cuenta que esa aplicación requiere que los contratos en juego sean válidos, requisito que no se da en el presente caso en que las donaciones realizadas por doña Antonia a cada una de las litigantes han de reputarse inexistentes al no haberse otorgado en escritura pública como con carácter de esencialidad establece el art. 633 del Código Civil para la donación de bienes inmuebles. Por todo ello, en este sentido y no en el propugnado por la recurrente que parte de la calificación de compraventa de las tan repetidas cesiones, ha de estimarse este motivo sin que ello suponga, por sí solo, la estimación del recurso.

El motivo 4.º del recurso en examen, acogido al ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción del art. 1.272 del Código Civil en relación con el art. 1.261.1 del mismoCódigo ; el motivo ha de rechazarse pues en el se sigue manteniendo por la recurrente la tesis mantenida por ella a lo largo de todo el procedimiento de que las transmisiones sucesivas del panteón por doña Antonia lo fueron por compraventa, tesis que se rechaza por esta Sala como resulta del anterior fundamento; calificada la cesión realizada a favor de la recurrente doña Remedios de donación de un bien inmueble, al no haber sido esa donación formalizada en escritura pública, es claro que el bien objeto de aquélla no fue transmitido a la ahora recurrente y permaneció en el patrimonio de la donante por lo que la posterior cesión (independientemente de que sea o no válida) no puede calificarse de segunda o posterior donación o venta (como la califica el recurso). Por todo ello y no obstante acogerse el tercer motivo del recurso, procede desestimar éste en su integridad, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención que se contiene en la Sentencia recurrida si bien no por los fundamentos jurídicos en que se sustenta sino por lo antes expuesto y ello sin que pueda apreciarse contradicción con lo que luego se dirá acerca del título esgrimido por la actora para fundar la acción reivindicatoria que ejercita, dados los términos en que planteo la acción de nulidad hecha valer en la reconvención.

Entrando en el examen del recurso interpuesto por doña Francisca , su motivo 1.º se acoge al ordinal 3.º del art. 1.692 de la Ley de enjuiciamiento Civil y denuncia infracción del art. 359 de la propia ley por entender que la Sentencia recurrida no se ajusta en su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos y la acción que se ejercita en la demanda. Es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo que no pueden tacharse de incongruentes las Sentencias desestimatorias de la demanda y absolutoria de la parte demandada porque resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (Sentencias, entre otras, de 1 de febrero. 4 de abril y 10 de diciembre de 1990 ), salvo los casos en que la litis se haya modificado al transformar el problema litigioso en otro distinto del planteado con alteración de la causa pretendi que es lo que ha sucedido en el presente caso en que el Tribunal de instancia ha introducido de oficio una cuestión no planteada en la demanda y en la reconvención como es la de a cual de las dos litigantes debe atribuirse la titularidad del panteón mediante una aplicación analógica del art. 1.473 del Código Civil pero sin entrar a examinar las acciones de nulidad y reivindicatoria ejercitadas en la demanda, alterando así la causa de pedir sin que ello pueda ampararse en el principio iura novit curia, ya que no se han respetado los hechos alegados por la actora como fundamento de su pretensión, por lo que procede la estimación de este motivo al igual que ha de acogerse el 3.º en que, al amparo del ordinal 5.º del art. 1.692 de la fe y procesal civil, se alega infracción del art. 1.473.3 del Código Civil y ello por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Por el contrario debe rechazarse el motivo 2.º en que se alega infracción de los arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 del Código Civil , aunque, en realidad, lo que en él se plantea es la validez de la donación hecha a doña Remedios por talla del requisito de forma exigido en el art. 633 del mismo cuerpo legal que también se cita en el recurso asimismo como el art. 1.255 y otros varios reguladores de la donación, cuestión que excede, por tanto, de las funciones de interpretación que competen al juzgador.

El motivo 4.º de este recurso, acogido al ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción por no aplicación del art. 618 del Código Civil así como del art. 633 del mismo cuerpo legal; a través del motivo se suscitan dos cuestiones diferentes como son la relativa a la acción de nulidad del título de la demandada reconviniente y a la reivindicatoria del panteón por la actora, a que se refieren los pedimentos del suplico de la demanda y que, como se ha dicho al estudiar el motivo I.'-', no fueron examinados por el Tribunal de apelación provocando así la incongruencia de la Sentencia.

Dice la Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1988 , con cita de otras varias que "la donación, en sí misma considerada, careció de eficacia al no documentarse en escritura pública, de acuerdo con la exigencia formal que previene el art. 633 del Código Civil para los bienes raíces, con lo que se está en presencia de un contrato de los denominados "solemnes", y en ellos, la observancia de una forma determinada se requiere, no para su simple constancia acreditativa, sino para su perfección, que no se alcanza de no plasmarse en la exigida y origina consecuentemente, la invalidez del contrato con tacha de nulidad radical, sin posibilidad, por tratarse de un contrato inexistente, de convalidación, subsanación o confirmación, como así ha venido manteniendo la doctrina de esta Sala". Esta doctrina determina la invalidez de la donación del Panteón hecho por doña Antonia a doña Remedios en 11 de mayo de 1977 al no haberse realizado esa donación en escritura pública como imponía la naturaleza inmueble del bien donado; en este sentido procede admitir este motivo y declarar la nulidad de dicho título de dominio esgrimido por la demandada, estimando así el pedimento a) del suplico de la demanda, previa casación y anulación en lo pertinente de la Sentencia recurrida y revocación de la de primera instancia.

La segunda cuestión que se plantea en e! recurso está en íntima relación con la acción reivindicatoria ejercitada por la ahora recurrente sobre el panteón litigioso y que se postula en el pedimento b) del suplico de la demanda; se aduce por la recurrente la validez de la donación del repetido bien hecha a su favor por doña Antonia por medio del documento privado de 19 de mayo de 1981, pues entiende esa parte litigante que al tratarse de una donación sujeta a una contraprestación onerosa no lo es aplicable al art. 633 delCódigo Civil , bastando para su validez el documento privado; habida cuenta que la "contraprestación onerosa" que se impone a doña Francisca en el citado documento de 19 de mayo de 1981 consiste en que ésta "asuma el cuidado y conservación de dicho panteón", es evidente que tal contraprestación está muy lejos de absorber el valor de la liberalidad que se hace por lo que no puede entenderse que tal pequeña contraprestación libere e la exigencia del requisito formal impuesto por el art. 633 ; ello solo sería admisible en el supuesto de que la contraprestación onerosa superase el valor de lo donado o absorbiese el todo o gran parte del mismo quedando entonces sujeto el contrato al principio de libertad de forma que recoge el art. 1.278 del Código Civil . Debe, en consecuencia, entenderse que la donación del panteón hecha a favor de la recurrente en el meritado documento privado adolece de un defecto esencial insanable cual es la falta de otorgamiento en escritura pública, lo que determina su nulidad radical, careciendo, por tanto, la recurrente de título de dominio sobre el panteón objeto de la acción reivindicatoria que debe ser desestimada, así como el presente motivo en esta concreta cuestión.

La desestimación del recurso interpuesto por doña Remedios determina la imposición de las costas por él causadas a la parle recurrente; no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por doña Francisca , lodo ello en aplicación del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Remedios contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 26 de noviembre de 1990. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso. Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Francisca contra dicha Sentencia que casamos y anulamos parcialmente en el sentido de estimar el pedimento a) del suplico de su demanda y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad del título alegado por la demandada doña Remedios para poseer el panteón núm. 27 del cementerio municipal de Balmaseda; confirmando la Sentencia recurrida en sus demás pronunciamientos. No ha lugar a hacer expresada condena en las costas causadas por esta parte recurrente. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala, en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Rafael Casares Córdoba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.-Vázquez Guzmán.-Rubricado.