STS, 5 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 66 de 1988 contra Cosme y Luis Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 14 de noviembre de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° El 25 de mayo de 1988 sobre las 12,50 horas, los procesados Cosme , Luis Pablo y otro individuo, penetraron en unos locales sitos en la Carretera de Carmona, en la ciudad de Sevilla, propiedad de Carlos Alberto , y tras esgrimir Luis Pablo una navaja, conminaron a los empleados a que les entarugaran lo allí existente, consiguiendo apoderarse de 40.000 ptas. en metálico y relojes en cuantía de 314.000 ptas. 2." Dos individuos no determinados penetraron el día 26 de mayo de 1988 en la tienda sita en la calle Arroyo de la ciudad de Sevilla, esgrimiendo un cuchillo exigiendo a Cecilia la entrega de objetos, consiguiendo llevarse 28 relojes valorados en 46.416 ptas. 3.° Cosme ha sido condenado en Sentencia de 7 de mayo de 1987,firme el 12 de junio de 1987, por robo, en Sentencia de 15 de enero de 1988, firme el 26 de febrero de 1988, por robo, en Sentencia de 12 de febrero de 1988, firme el 28 de abril de 1988, también por robo. 4.° El presente sumario se ha señalado para la celebración del Juicio Oral en 16 ocasiones, teniendo que ser suspendido el 15 de noviembre de 1990, por no comparecer el procesado Luis Pablo , el 13 de marzo de 1991, por no comparecer el procesado Luis Pablo , el 13 de marzo de 1991, por no comparecer el procesado Cosme , el 6 de junio de 1991, al fallar Luis Pablo y el 3 de septiembre de 1991, de nuevo, Cosme .»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Cosme y Luis Pablo , como autores de un delito de robo, ya definido y circunstanciado a la pena de cinco años de prisión menor, para el primero, y de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor para el segundo, accesorias de suspensión de cargo público durante la condena y pagó de las 2/3 partes de las costas causadas. Absolvemos a Luis Pablo del otro delito de robo del que venía acusado. Ambos indemnizarán a Carlos Alberto en 354.000 ptas Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será de abono el que hayan estado privados de ella por esta causa. El Tribunal queda enterado del Auto de insolvencia dictado por el Instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Luis Pablo y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de Luis Pablo se basa en el siguiente motivo de casación: Único. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala de instancia infringe, por inaplicación, el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . El recurso de Cosme se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, basado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar haber habido en la apreciación de la prueba error de hecho, basado en documentos que obran en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

Frente a la sentencia dictada el 14 de noviembre de 1991 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida por dos delitos de robo con intimidación en las personas, se alzan sendos recursos interpuestos por las defensas de los acusados y conformados en un solo motivo.

El recurso del acusado Cosme se articula por la vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y el del coacusado, Luis Pablo por la misma vía casacional, aduce violación del principio fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Recurso del acusado Cosme .

El motivo aduce como documentos demostrativos de la equivocación del juzgador de instancia, los folios 13 al 20, ambos inclusive del sumario, en que ninguno de los testigos reconoció al recurrente.

Con tal planteamiento el motivo está abocado inexcusablemente a su desestimación. Ninguno de los escritos señalados por el motivo para demostrar, el error facti presenta carácter documental a efectos casacionales del núm. 2 del art. 849 de la Ley Procesal Penal . Las declaraciones de los testigos carecen de eficacia documental -Sentencias de 21 de diciembre de 1989,19 de octubre de 1990 y 11 de octubre de 1991- y específicamente se ha negado carácter documental a las diligencias de reconocimiento -Sentencias de 30 de mayo de 1987, 7 de mayo de 1988 y 28 de febrero de 1990-.

Pero, incluso aunque a efectos puramente dialécticos se admitiera la virtualidad documental de los aducidos escritos, tampoco demostrarían el error de hecho pretendido, pues el procesado fue reconocido en diligencia en rueda, ante el Juez de Instrucción y con asistencia de Letrado por la testigo Flor -folio 38-, se le ocupó en el momento de su detención un cuchillo, que reconocen ambos acusados que pertenecía a LuisPablo y que se lo entregó. Con él fue amenazada Ana el día 25 de mayo de 1988 y sobre las 12,50 horas de dicho día en la empresa Vílchez Vilusa, sita en la carretera de Carmona.

Que el recurrente ha utilizado la vía del error facti, lo ha entendido también el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo y también esta Sala, porque en el escrito de preparación se acogió a esta vía y se señalaron particulares, lo que después se reitera en el escrito de formalización, pero estimando una voluntad impugnativa del recurrente sobre la denuncia a la conculcación de la presunción de inocencia, ello será examinado en el motivo del coprocesado.

Recurso de Luis Pablo -

Se plantea en el motivo único que no existe prueba incriminatoria alguna, porque ninguno de los testigos ha reconocido la navaja ocupada a García Llanos lo reconocimientos en rueda no fueron, revalidados en el acto del juicio oral por la inasistencia de aquéllos.

El coprocesado aduce que sin pruebas fehacientes ha sido condenado, habiendo suspendido el Tribunal de instancia dieciséis veces por inasistencia de los testigos de cargo, pero no así la vez diecisiete.

Debe comenzarse destacando que de los tres delitos imputados a los acusados recurrentes y a otro fallecido y no juzgado por ello, cometidos próximamente en el orden temporal, los días 25,26 y 27 de mayo de 1988, y con un semejante modus operandi, producir la intimidación con una navaja o cuchillo, frente a mujeres jóvenes encargadas de la venta en diversos establecimientos, en uno de ellos se dictó el sobreseimiento libre, por no haber sido reconocidos los inculpados por la testigo y el otro, el del 26 de mayo de 1988 dictó la Sala de instancia fallo absolutorio de Luis Pablo , que era el único acusado. Por tanto, el tema decadencia viene referido al robo con intimidación ejecutado a las 12,50 horas del día 25 de mayo de 1988 en el establecimiento de la empresa Lunas Vilches, sita en la carretera de Carmona en la ciudad de Sevilla.

Centrada la alegación de la conculcación del principio a la presunción de inocencia conviene destacar que el art. 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (BOE. de 10 de octubre de 1979, núm. 243 ) establece que "todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:... d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él e interrogan a los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que a los testigos que lo hagan en su contra». Asimismo, el art. 14.3.e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva. York de 1966 (BOE. de 30 de abril de 1977, núm. 103) se pronuncia de manera semejante. Tales preceptos forman parte del Ordenamiento Jurídico Español, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución .

De dicha norma, de los textos internacionales citados, del art. 229.2 de la Ley Orgánica que estatuye que las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley y del propio art. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ordena que "los delitos del juicio oral sean públicos, bajo pena de nulidad», así, como de otros muchos preceptos, se deduce la necesidad de que el juicio oral transcurra bajo los principios de publicidad, contradicción, defensa e inmediación y que por tanto las pruebas testificales se practiquen en dicho acto, con presencia de los acusados, a fin de que conozcan los cargos contra ellos aducidos y puedan allí preguntar o repreguntar sobre las manifestaciones o acusaciones vertidas, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 1990.

Los acusados fueron reconocidos en la etapa sumarial por las víctimas de la intimidación.

Flor , en sede policial y con asistencia del Letrado, don Carlos Escudero Gómez, reconoció "sin ningún género de dudas al situado en segundo lugar (en dicha rueda de cuatro), es decir a Luis Pablo , como uno de los autores de los hechos denunciados, concretamente el que esgrimía el cuchillo» -folios 15 y 1- y otro tanto ocurrió con Ana , respecto a dicho acusado: "que reconoce sin ningún género de dudas al individuo colocado en segundo lugar, Luis Pablo , como uno de los dos autores de los hechos denunciados, concretamente el primero que entra en el establecimiento y con el cuchillo colocándolo en el cuello le pide abrir la caja y se apodera del dinero al tiempo que dice que si gritas te mato» -folios 17 y 18-. Ambas, no sólo ratificaron tal reconocimiento ante el Juzgado de Instrucción -folios 35 y 36-, sino que en rueda formada en el referido Juzgado y con asistencia del Abogado, don José María Camacho Martínez y en rueda de cinco, reafirmaron el anterior reconocimiento. Así, Ana volvió a reconocer al que ocupaba el cuarto lugar, Luis Pablo , "como uno de los individuos que efectuaron el robo, concretamente el que le puso el cuchillo en el cuello» -folio 37- reconociendo Flor , tanto a éste como al del lugar primero, Cosme , "como los que en unión de un tercero entraron en el comercio y cometieron el robo», añadiendo que "el que ocupa el lugar cuarto ( Luis Pablo ), es el que amenazó con un cuchillo a su compañera» -folio 38-.A este respecto ya señaló el auto del Tribunal Constitucional 909/1986 , que debido a la publicidad del juicio y al dilatado distanciamiento de los hechos, presenta dificultades la realización del reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral, ya que el fin de tal reconocimiento no es otro que permitir la determinación del inculpado, siendo éste un "mero objeto de la percepción visual del observador - auto del mismo Tribunal 494/1983 - habiendo añadido la sentencia del" mismo órgano 10/1992, de 16 de enero, que para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio, lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado objeto de la acusación, sino sobre la culpabilidad o incidencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina de esta Sala de casación -Sentencias de 7 de diciembre de 1984,21 de abril y 4 de octubre de 1989, 6 de febrero de 1990, 21 de enero, 7 de febrero, 16 de mayo, 21 y 24 de junio y 5 de diciembre de 1991, 26 de marzo, 1 y 18 de junio, 10 de julio, 26 de noviembre y 18 de diciembre de 1992 y 1456/1993, de 21 de junio- que manteniendo la naturaleza eminentemente sumarial y la precisión de que se hayan producido con las garantías procesales señaladas en los arts. 368 y siguientes de la Ley Procesal Penal y cuando verificado tal reconocimiento en la fase instructora se somete a contradicción en el plenario -Sentencias, por todas, de 31 de enero de 1991,18 de diciembre de 1992 y 1456/1993 de 21 de junio-.

El alegato del motivo se basa en que no asistieron al acto del juicio oral celebrado el 22 de octubre de 1991, mencionadas testigos Angelina y Ana . Pero debe tenerse en cuenta al respecto: 1.°) Que sólo el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio, a lo que no accedió la Sala, pero no así ninguna de las defensas de los acusados que ni realizaron tal solicitud, ni se adhirieron a la solicitud de la acusación pública, ni como ella formularon las preguntas que pretendía realizar a dichos testigos. 2.°) Que a requerimiento del Ministerio Fiscal, sin oposición, ni protesta alguna de las defensas, se dio lectura a los folios 35, 36 y 132, relativos a las declaraciones testificales. 3.°) Tiene que destacar la Sala 1ª defectuosa actuación del Tribunal sentenciador que realizó dieciséis tentativas de señalamiento del juicio oral, sin conseguir la normal celebración del juicio y ello desde la primera citación para el 25 de enero de 1989, suspendiéndose por inasistencia de los testigos y un Letrado y, aunque utilizó la imposición de las ridículas multas señaladas por el legislador para la inasistencia, hasta el 17 de octubre de dicho año, en que lo fue por fallecimiento de uno de los acusados, los demás lo fueron por incomparecencia de los testigos y también las siguientes, de 29 de noviembre de dicho año, y 30 de marzo y 26 de septiembre de 1990. Pero ya había acudido la testigo Angelina , no compareciendo el recurrente, que había sido puesto en libertad desde el 29 de noviembre pasado, pese a haberse comprometido a comparecer los 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fuera citado, habiéndolo sido en esta ocasión con todos los requisitos legales y aduciendo un fútil pretexto y ello cuando el Tribunal había tomado medidas coactivas con la testigo más importante y renuente.

Otras dos suspensiones se debieron a la solicitud de su Letrado, alegando señalamientos en la Audiencia Nacional, la correspondiente al 24 de enero de 1991 y 16 de mayo de dicho año.

Finalmente este recurrente Luis Pablo tampoco compareció al juicio oral el 6 de junio de 1991, en que comparecieron las dos testigos.

Por último, tampoco compareció el recurrente Cosme al juicio señalado para el 3 de septiembre de 1991, habiendo comparecido las testigos.

Resulta obvio que, como ya señaló la sentencia de esta Sala, quien no ejercita en el momento procesal oportuno los medios que el ordenamiento jurídico le concede, no puede alegar después indefensión. Tal es el caso ahora enjuiciado en que en varias ocasiones tuvieron los acusados Luis Pablo y Cosme ocasión de interrogar por medio de sus Letrados a los testigos de cargo, e incluso en ausencia de alguno de los acusados.

Resulta obvio que en varias ocasiones con señalamiento del juicio plenario tuvieron ambos recurrentes ocasión de interrogar por medio de sus defensores a las testigos de cargo, incluso en ausencia de alguno de los acusados pudo su Letrado o ambos Abogados haber solicitado la prueba anticipada para su práctica con todas las garantías del principio de contradicción, señaladas en la ley y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1988 , entre otras- y, en su caso, haber postulado para nuevo señalamiento un eventual careo, competencia, en principio de la Sala, pero que nada impedía su pretensión.Existe, así, una renuncia a su derecho a la utilización en el plenario de los referidos testigos, renuncia reiterada, no sólo por actos concluyentes de no solicitud de la suspensión del juicio por la inasistencia de éstos, ni de hacer protesta con formulación de las preguntas que pretendían dirigirles y con la aceptación a la propuesta del Ministerio Fiscal de dar lectura a los pertinentes folios del sumario en que constaban sus declaraciones.

Ya destacó la Sentencia de este Tribunal de 25 de septiembre de 1991, que quien no ejercita en el momento procesal oportuno los medios que el ordenamiento jurídico le concede no puede alegar indefensión, puesto que si existiese se debería a su falta de interés por evitarla.

Por otra parte, cuando se impide por una parte, con su torciera actuación la práctica de la prueba propuesta por la acusación y la defensa, al no asistir el acusado al juicio cuando conoce la actuación coactiva del Tribunal para hacer comparecer a los testigos renuentes, no puede después alegarse en esta vía casacional la violación de un derecho fundamental, por haberse celebrado en otro señalamiento sin tal asistencia testifical, mucho más cuando no se formuló protesta alguna.

Los motivos y los recursos deben ser desestimados por ello ya que la relación intersubjetiva que el proceso penal comporta supone un haz de derechos y deberes de las partes y entre ellos la lealtad y buena fe procesal y cuando se colabora abiertamente con actos inequívocos a la inasistencia posterior de los testigos, no puede apoyarse en tal falta de ratificación en el plenario y al igual que ocurre en los supuestos de imposibilidad o de muy difícil localización, permite rescatar las diligencias sumariales practicadas con todas las garantías y con mayor razón cuando se trata de reconocimientos en rueda, que presentan esencial carácter sumarial -Sentencias de 7 de diciembre de 1984, 4 de octubre de 1986, 11 de marzo de 1987,18 y 21 de enero y. 16 de mayo de 1991 y 807/1993, de 5 de abril.

Los motivos y recursos deben ser desestimados por ello.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 14 de noviembre de 1991 , en causa seguida a Cosme y Luis Pablo , por delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda y Rodríguez .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José José Manuel Martínez Pereda y Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.