AAP Madrid 220/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2018:4178A |
| Número de Recurso | 265/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 220/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0083322
Recurso de Apelación 265/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 141/2017
APELANTE: D. Jesús y Dña. Andrea
PROCURADOR Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
A U T O
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dª. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
En Madrid, a veintiocho de septiembre del dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales nº 141/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Jesús Y DOÑA Andrea, representados por la Procuradora DOÑA GRACIA ESTEBAN GUADALIX y defendidos por el Letrado DON ANTONIO MORCILLO PARES; como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador DON ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE y asistida del letrado DON CARLOS VICENTE GARCÍA DE LA CALLE, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2017.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid se dictó Auto de fecha 13 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.-Se estima la oposición formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., a la ejecución despachada en estos autos. 2.- Se deja sin efecto la ejecución despachada levantando las medidas de aseguramiento acordadas. 3º.- Se imponen las costas a la parte ejecutante".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de los ejecutantes y tras formularse oposición por la representación de la ejecutada y dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se acepta la fundamentación de la resolución apelada que ha de verse alterada en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
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- Auto apelado
En el auto se entiende que procede estimar la oposición formulada. Se formula oposición respecto del aval a primer requerimiento por importe de 640.000 € emitido por Caixa DEstalvis de Catalunya (hoy BBVA) de fecha 17-12-2007 que garantizaba el cumplimiento por Actuaciones Urbanísticas del Este de Madrid S.L., del contrato celebrado con los ejecutantes el 14-09-2004. Respecto a la cosa juzgada, la pretensión es la misma que la articulada mediante acción mero declarativa primero (juzgado nº 82) de condena después (juzgado nº 47) y ejecutiva ahora. En los tres casos se pretende obtener la ejecución del aval a primer requerimiento suscrito con la parte demandada. La acción fue oportunamente deducida y desestimada por apreciación de la cosa juzgada en el segundo proceso. Por eso cabe apreciar la cosa juzgada igualmente en este proceso. A su vez, concurre el segundo argumento de carácter procesal esgrimido por la ejecutada ya que no existe título que lleve aparejada ejecución al no consignarse la garantía en ninguno de los documentos del artículo 517 LEC ni estar previsto en otra disposición legal.
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- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- En relación al Fundamento de Derecho TERCERO, discrepamos del análisis que realiza la Juzgadora de Instancia respecto de lo ventilado en los procesos declarativos anteriores y lo resuelto en ellos.
En este sentido, se instó el primer procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, (Juicio Ordinario 931/14), y se ejerció acción solicitando la declaración de haber lugar al cobro del aval a primer requerimiento, frente a la avalista Caixa DEstalvis de Catalunya; sin embargo no se dice en el Auto, que se renunció a esta pretensión en la Audiencia Previa al Juicio, resultando ahora exclusivamente un pleito para discutir una cuestión teórica, doctrinal, esto es, si de una sentencia meramente declarativa se puede obtener una Sentencia de condena para el cobro de una cantidad. En estos estrictos términos es donde se centra el debate. Adquiere en este momento relevancia la postura de la hoy ejecutada, que no se opuso a esa renuncia o desistimiento, aceptándolo con todas sus consecuencias propias. En todo caso, la Juzgadora de Instancia indicó a esta parte la necesidad de renunciar a la pretensión, cosa que se realizó en el mismo acto, a fin de que no se produjera la posible excepción de cosa juzgada, para el caso de instar un procedimiento posterior. Sobre estas premisas, ningún atisbo de acción de cobro de aval o condena se instó o quedó subsistente.
El segundo procedimiento, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 47 de Madrid, (Juicio Ordinario 931/14), se solicitó que se declarara haber lugar al cobro del aval a primer requerimiento, y se solicita así por cuanto no tenemos la convicción de que la condición que figura en el Aval a primer requerimiento, a saber: "que en el plazo de un mes a contar desde la inscripción y debida consolidación registral del Proyecto de Reparcelación de la UA1 de Campo Real, a que pertenecen las fincas transmitidas, el avalado no hubiese hecho ofrecimiento a los beneficiarios, para que procedan a la elección de los inmuebles correspondientes al aprovechamiento urbanístico citado", ...sea susceptible de bloquear o impedir una Sentencia de condena. Por esa razón, en este procedimiento solicitamos del Juzgado de Instancia que apoye nuestra pretensión de dejar sin contenido la condición por ser de imposible cumplimiento, y libere por tanto el aval a primer requerimiento de la misma,
dejando a este ya solo con las características propias y esenciales de su naturaleza. Si hubiésemos tenido el pleno convencimiento de que esa condición se tenía por no puesta al ser de imposible cumplimiento se habría instado la inmediata ejecución del aval a primer requerimiento pues NO CABE OPOSICIÓN DE LA CONTRARIA, NO LE CABE MAS QUE EL PAGO. No sucede así, solo tenemos la completa seguridad de que esa condición no obstaculiza el cobro directo con la contestación a esta demanda ventilada ante el Juzgado n° 47 de Madrid, cuando en su contestación la hoy ejecutada afirma que reconoce y no discute "la documental aportada y admite los hechos esenciales del proceso", añadiendo que es una "cuestión puramente jurídica". Este nuevo hecho, esta nueva manifestación es la que, bajo nuestra consideración, abre por fin la vía directa de la Ejecución del Aval, por cuanto en los dos procedimientos anteriores necesitábamos contar con esa aseveración para poder obtener una condena, era condición indispensable para ello. Esa es la razón por la que no consideramos necesario el recurso o impugnación de esa sentencia, la verificación de un hecho nuevo que posibilita de manera directa la ejecución. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, admite que con independencia de la cosa juzgada, la sentencia firme produzca efectos indirectos, entre ellos, el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos. Eso es lo que ha pasado, ese nuevo acontecimiento indirectamente nos habilita para instar este. En ese segundo procedimiento, sin embargo, la Juzgadora aprecia excepción de cosa juzgada, entendiendo que la pretensión debió formularse en el pleito anterior. No estamos conformes con esa apreciación, toda vez que el primer procedimiento, (Juzgado nº 82) nada tiene que ver con el segundo, (Juzgado n° 47); en el primero se discute sobre una cuestión procesal teórica o doctrinal, y en el segundo se pretende declarar que la condición que figura en el aval no es obstáculo para su condena. No son los mismos hechos, pues en el primero no existen tales; no es la misma causa de pedir; no hay subsanación de errores, sino desistimiento y renuncia, aceptado de contrario de manera plena, sin oposición, y que evidentemente, nada tiene que ver con el segundo procedimiento. La apreciación del instituto de la cosa juzgada toma como referencia y se compara con un pleito anterior, deriva de la Sentencia firme dictada en un proceso previo; este, el pleito anterior de cotejo, no es otro que el primero, el del Juzgado n° 82, pero devino carente de contenido práctico y sin un fin concreto.
La cosa juzgada declarada en el segundo procedimiento, solo puede serlo respecto del primero, y siendo que este primero no tenía hechos ni fundamentos sino la mera discusión de una cuestión procesal autónoma, sin hechos que la apoyaran y sin fundamentos de derecho que la asemejen a la del segundo procedimiento, tendríamos que la cosa juzgada declarada en el segundo procedimiento solo lo es respecto del plano teórico por donde gravitó el primero, y sin que la contraria se opusiera, aceptando posteriormente y de manera expresa hechos y fundamentos. La sentencia del Juzgado n° 47 que declara cosa juzgada, no tuvo en cuenta la renuncia realizada en el primer procedimiento en el acto de la Audiencia Previa, Juzgado nº 82, que dejó sin contenido de hechos ni de...
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