STS, 30 de Abril de 1993

La pretensión de tutela judicial planteada en la instancia por el ahora apelante impugnó la Orden, de 20 de diciembre de 1988, del subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de funciones delegadas del ministro (erróneamente designada como "resolución de la Dirección General del INEM»), en la que se acuerda el nombramiento de doña Consuelo como jefe de la oficina del INEM en el centro del paseo de Corvera (Murcia), por entender el recurrente que había acreditado mayor puntuación que la anteriormente nombrada, en el concurso que, para la cobertura, entre otras, de dicha plaza, fue convocado por Orden del Ministerio de Trabajo, de 12 de mayo de 1988 , incluyendo en la súplica de la demanda los siguientes pedimentos:

"... se dicte sentencia en la que se retrotraigan las actuaciones al momento de valoración y selección de candidatos o, alternativamente, que se le otorgue la plaza a mi poderdante don Rodrigo , una vez comprobado que en la valoración de puestos de trabajo e historial profesional no se computaron el curso de perfeccionamiento y formación de funcionarios realizado, ni su actividad durantenueve años en oficina de empleo como director, y se ha otorgado una valoración profesional a doña Consuelo que no se ajusta con el trabajo desarrollado, por lo que en el supuesto de no estimar nuestra anterior alegación de nulidad por no haber entrevistado a los candidatos, se le conceda la plaza por tener mayor puntuación al haberse producido una nueva valoración del historial profesional, dejando sin efecto el nombramiento de doña Consuelo y nombrando a mi poderdante.»

El fallo de la sentencia de instancia, literalmente transcrito, dice así: "Que con desestimación del recurso presentado por la Letrado doña Julia Bermejo Derecho, en presentación de don Rodrigo , debemos declarar y declaramos que en este procedimiento la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 20 de diciembre de 1988, es conforme a Derecho.» La motivación jurídica del fallo se expone en el fundamento de Derecho 2.°, argumentando en la forma que a continuación se transcribe:

"La ausencia de toda mención en la demanda de los posibles derechos, cuya lesión pudiera estimar ha sufrido el recurrente, hubiera sido motivo bastante para desestimar el recurso, pero no quiere la Sala dejar incontesta-da la cuestión y, a tenor del escrito inicial de interposición, estima que debe referirse al art. 14 de la norma suprema . Pues bien, incluso bajo esta óptica, el planteamiento de la demanda no puede ser más desafortunado, porque toda la exposición argumental no tiende ni tan siquiera a acreditar que la persona que fue nombrada para el cargo en disputa carezca de la titulación necesaria para el destino, ni tampoco se haya producido alguna suerte de desviación de poder, o trato de favor caprichoso, o sobrevaloración injustificada de méritos. Todo se reduce a la expresión de disconformidad del recurrente con la valoración que de sus propios méritos hiciera la Administración para desestimar su nombramiento. Ello, obviamente, constituye materia propia de legalidad ordinaria en el ámbito de cuestiones de personal, ajenas al especial procedimiento de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre » (FD 2).

Contra la precitada sentencia interpuso el demandante don Rodrigo recurso de apelación, exponiendo en los motivos del recurso: a) "Se parte por esta representación que la Administración incurrió en desviación de poder, en el proceso de adjudicación de la plaza impugnada...» b). "Se ha infringido (...), por no aplicación, el art. 14 en relación con los arts. 14, 15 y 16 del Real Decreto 2617, de 9 diciembre , al entender que la actuación de la Administración ha actuado sin tener en cuenta este articulado», c) "Se hainfringido el art. 24 de la Constitución, ya que si se examina ya que se fundamentó la demanda y se alegaran los principios constitucionales, arts. 14, 106, 23 en relación con los arts. 14, 15 y 16 , y se relacionan los méritos de uno y otro candidato, y no se ha hecho pronunciamiento sobre el particular respecto a uno de los puntos fundamentales de nuestra argumentación, cual era de que se dictara sentencia, donde se debían retrotraer las actuaciones al momento de la valoración y selección de candidatos con la celebración de la puntuación y examen personal y exigencia de previo informe de la Dirección Provincial, no existiendo pronunciamiento sobre el particular, y al no entrar al fondo del asunto, al entender que es legalidad ordinaria debía de decir si la realización de los puestos es ajustada a Derecho a la luz de los preceptos constitucionales o no...», d) "Se ha infringido el art. 10.3 de la mencionada Ley 62/1968 (sic ), ya que al no haber recaído una sentencia sobre el fondo, cuando la sentencia no se pronuncia sobre el fondo, y por tanto no se le debe de imponer las costas y además de que no concurre temeridad mi (sic). Mala fe.»

En providencia, de 10 de enero de 1991, la Sala de instancia tuvo por admitido a trámite el recurso, emplazando a las partes y al Ministerio Fiscal ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido el apelante, para mantener el recurso, y el Abogado del Estado. Este último formuló alegaciones, exponiendo: a) El recurso ha de declararse mal admitido al versar sobre materia de personal,

2. Para el supuesto de no admitirse la inadmisibilidad alegada se dan por reproducidos los acertados argumentos contenidos en la resolución apelada.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del 27 de abril de 1993.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

El orden lógico-procesal de las cuestiones planteadas en el presente recurso exige abordar, en primer término, la inadmisibilidad de la apelación invocada en sus alegaciones por el Abogado del Estado, fundándose en que la pretensión del demandante concierne a la materia de personal.

Efectivamente, el art. 94.1, a), de la Ley de la Jurisdicción (redacción anterior a la Ley 10/1992 ) exceptúa del recurso de apelación a las sentencias que se refieren a cuestiones de personal al servicio de la Administración pública o de particulares, con excepción de los casos de separación de empleados inamovibles, habiéndose equiparado a este último concepto por la jurisprudencia la imposibilidad o impedimento de acceso a la función pública (cfr. STS 5.a, 9 de mayo de 1988; ATS, 3.ª2, 13 de febrero de 1989; STS 3.ª9, 23 de octubre de 1990 ). Esta interpretación flexible, sin embargo, no se hace extensiva a los supuestos específicos en los que el núcleo de la controversia no gira en torno a la creación ex novo de la relación fuñcionarial, por afectar a quienes teniendo ya la condición de funcionarios de carrera participan en pruebas selectivas de acceso o promoción a otros puestos de la Administración, en cuyo desarrollo se produce el acto que motiva la impugnación en sede jurisdiccional ( SSTS 3.ª2, 15 de septiembre de 1989;

3. 2, 6 de abril de 1990; 3.ª7, 26 de febrero de 1993 ).

A tenor de los criterios legales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, es claro que la pretensión de tutela judicial planteada en este proceso por el recurrente (resolución de concurso de méritos entre funcionarios de carrera para la provisión de una plaza de la Administración Civil del Estado), y la sentencia congruentemente dictada en relación con dicha pretensión, entra de lleno en la regla general de inapelabilidad del art. 94.1, a), de la Ley de la Jurisdicción antes citado.

No obstante, el Abogado del Estado no ha tenido en cuenta que tanto en la instancia como en la presente apelación viene alegando el recurrente la causa de nulidad del acto administrativo impugnado, consistente en la existencia de desviación de poder por parte del órgano resolutorio. Este supuesto, como es sabido, figura en el art. 94.2 LJ, entre las excepciones a la inapelabilidad de las sentencias en el procedimiento ordinario, excepción cuya viabilidad procesal no puede ser cegada en el proceso de la Ley 62/1978 , de modo absoluto y aprioristico, por más que la experiencia muestre que su alegación viene propiciada, frecuentemente, como táctica procesal para obviar la inapelabilidad de una clase determinada de resoluciones y, a la vez, cobertura instrumentalizadora de pretensiones que, a pesar de estar ancladas en la legalidad ordinaria, son desviadas hacia el cauce procesal sumario de los derechos fundamentales ( SSTS 3.ª, 16 de mayo de 1986; 3.ª7, 6 de marzo de 1991; 3.ª7, 2 de abril de 1993 ). En todo caso, como ya puntualizó la citada sentencia de 16 de mayo de 1986, "tal instituto, de por sí, y en exclusividad, no puede dar lugar a la estimación de un recurso decudido en la demanda de protección de libertades y derechos fundamentales, a menos que se vincule al quebranto de los mismos».

En resumen, la apelabilidad de la sentencia viene determinada por alegarse la desviación de poderentre los fundamentos de la pretensión de tutela y en el bien entendido que, conforme a constante jurisprudencia ( SSTS 5.ª, 13 de julio de 1985; 5.ª, 26 de mayo de 1987; 3.ª7, 6 de marzo de 1992 y 25 de febrero de 1993 ), el debate contradictorio tiene que ceñirse exclusivamente a dicha causa de nulidad del acto recurrido, con la específica connotación, dada la naturaleza de este proceso, de la imperatividad de la vinculación inmediata y directa a la integridad del derecho fundamental.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 19 de diciembre de 1984, y

3. 7, 15 de diciembre de 1992), en concordancia con el Tribunal Constitucional (cfr. STC 31/1984, FJ 2.1 ) que en el proceso contencioso-administrativo ordinario y el especial y sumario de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , no son procesos de opción alternativa, de posibilidades indistintas para promover uno y otro. Es consecuencia de ello que el seguimiento de la vía procesal de la Ley 62/1978 -en contraste con el procedimiento ordinario- no permite examinar cualquier infracción del ordenamiento jurídico, entrando a declarar la legalidad del acto y su adecuación al ordenamiento general, sino que su marco jurídico propio se circunscribe a su incidencia en los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE , excediendo de su ámbito cuando para poder presentar la situación aparentemente violadora de los derechos constitucionales invocados se ha de analizar, previamente, la legalidad del propio acto a la luz de preceptos legales de inferior rango jerárquico.

El recurrente impugna la Orden, de 20 de diciembre de 1988, del subsecretario de Trabajo y Seguridad Social, en el particular concreto de la adjudicación de destino conferida a doña Consuelo en la plaza de jefe de oficina de segunda del INEM, en Murcia, por entender que en el concurso convocado al efecto acreditó tener derecho a mayor puntuación que la adjudicataria de la plaza, a la que también optaba el recurrente. Una vez constatado este dato inicial, es obligado convenir con el Tribunal de instancia (vid. Ant. 2.°) en la extrema dificultad que ofrece el escrito de demanda (y ahora el de apelación) para la fijación de los supuestos de hecho sobre los que se basa su argumentación impugnatoria, así como su conexión con los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta la materia concernida por el recurso y sus esporádicas y asistemáticas referencias numéricas a los artículos de la Constitución, se puede deducir que la pretensión apelatoria abarca dos áreas de derechos fundamentales: el de igualdad de acceso a la función pública, emanación del art 14 CE , que se proyecta sobre el art. 23.2 CE , y el de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Está dicho - ATC 554/1983, 16 de noviembre - que el art. 23.2 CE constituye, sin duda, una especificación del principio de igualdad ante la Ley formulado por el art. 14 CE , en cuanto que supone una aplicación de dicho principio al ámbito de las condiciones en que ha de producirse el acceso de los ciudadanos a las funciones y cargos públicos, por lo que es aplicable en materia de igualdad en el acceso a tales cargos y funciones la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en general, y especialmente la que hace referencia a que, para que pueda hablarse de trato discriminatorio contrario a dicho principio, es preciso determinar previamente si ha existido una real igualdad de situaciones entre quien invoca la vulneración de tal principio y las otras personas frente a las que aquél se sienta discriminado ( STC 23/1981, FJ 4 ).

Tras el dificultoso análisis de la exposición de hechos a cargo del recurrente, llegamos a la conclusión de que el factor decisivo y determinante de la imputación discriminatoria queda circunscrito a un concepto entre los varios que componen el baremo de puntuaciones de las bases, del concurso. Este concepto figura en la base 3.2.3 ("directores de oficinas de empleo»), en cuyo párrafo 4.° se establece: "Por la mayor idoneidad para el puesto solicitado, determinado por el historial profesional: máximo tres puntos.» Es la distinta puntuación asignada al recurrente (1,40 puntos) y a la adjudicatoria de la plaza (2,50 puntos), la que decidió en último términoel respectivo po-sicionamiento en la puntuación global, que fue de 6,50 puntos para el recurrente y de 7,10 puntos para la citada adjudicataria.

En torno a la diferencia de puntos por el citado concepto, las alegaciones del recurrente están basadas en consideraciones genéricas que no sólo no guardan relación con el contenido de los derechos fundamentales invocados, sino que carecerían también de fundamento para su valoración en el ámbito más extenso del procedimiento ordinario. A este respecto basta recordar la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo (por todas, SSTS, 3.ª7, 13 de marzo de 1991 y 20 de octubre de 1992 ), manteniendo que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia dis-crecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues, en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden alTribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

A las alegaciones genéricas, anteriormente aludidas, añade el apelante esta declaración insinuatoria referente a la adjudicataria: "... cuyo único mérito, a lo mejor, es ser esposa del director del Gabinete de Higiene y Seguridad en el Trabajo...» (Hecho 6.° de la demanda). Esta declaración carece por sí misma de toda virtualidad, sobre todo si no se halla respaldado por una actuación congruente del apelante, que podía haber consistido, en la fase previa al proceso, en la recusación de los miembros de la Comisión juzgadora, cuya imparcialidad fuera cuestionable ( arts. 20, 21 LPA ) o, dentro del proceso, aportando elementos de conocimiento de base objetiva sobre los que pudiera formarse una convicción fundada acerca de la hipotética desviación de poder, cuya carga probatoria se atribuye en principio a quien lo invoca, y en ningún caso identificable o deducible por meras conjeturas o sospechas ( SSTS 3.ª9, 27 de diciembre de 1990;

3. 8, 17 de diciembre de 1991 y 4 de noviembre de 1992 ).

La alegada vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE (cuya especificación no realiza el recurrente y que habrá que suponer relacionada con el de tutela judicial efectiva) parece querer situarse en la omisión de pronunciamiento en la sentencia (incongruencia omisiva) del pedimento contenido en la súplica de la demanda consistente en que se retrotraigan las actuaciones del órgano administrativo al momento de la valoración y selección de candidatos.

Limitada la cognición de esta apelación, según se ha dicho, al ámbito estricto de la desviación de poder y definida ésta, en la propia Ley, como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» (art. 83.3 LJ), resulta evidente que no puede integrarse en su marco jurídico una infracción atribuida al órgano jurisdiccional, tal como pretende el apelante. En cualquier caso, no ofrece duda que el fallo de-sestimatorio abarca a todo el contenido de la súplica de la demanda y, consecuentemente, al que nos estamos refiriendo en este apartado. Por este motivo carece de sentido alegar la falta de pronunciamiento, salvo que con esta expresión quiera aludirse a falta de motivación. Pero también con relación a este extremo, la argumentación expuesta en el fundamento de Derecho 2.º de la sentencia apelada debe estimarse legalmente suficiente y razonablemente proporcionada a la indigencia argumentativa del escrito de demanda.

Dados los términos del art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , el rechazo de las pretensiones del apelante comporta la imperativi-daad de la imposición de las costas de esta apelación. Por igual motivo legal procede confirmar la condena en costas de la primera instancia, toda vez que, frente a la tesis negatoria del apelante, debemos declarar que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento sobre el fondo, y el fallo de la misma es desestimatorio de la totalidad de los pedimentos incluidos en la súplica de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que, rechazando la excepción de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, de 20 de abril de 1990 , dictada en recurso núm. 19.497, que confirmamos en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas de esta apelación.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César González Mallo. Enrique Cáncer Lalanne. Vicente Conde Martín de Hijas. Marcelino Murillo Martín de los Santos. Melitino García Carrero. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, don Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.