STS, 22 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el núm. 29 de 1992, contra Silvio , Evaristo , Luis Francisco y otra, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 1 de junio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° Como quiera que en el Grupo Tercero del Cuerpo nacional de Policía se tuvo conocimiento a través de los canales de información, que en el Bar "Tú y Yo", sito en la C/ Pignatelli de esta ciudad de Zaragoza se venía traficando con sustancias estupefacientes, se montó el correspondienteservicio de vigilancia en torno a dicho establecimiento, apreciándose que hacia las 5 de la tarde comenzaban a llegar jóvenes que estaban haciendo el Servicio Militar y que rápidamente salían llevando en la mano trocitos de una sustancia, que por los funcionarios de Policía que cubrían aquel servicio se sospechó que pudiera tratarse de hachís, observándose también por dichos funcionarios de Policía, que tras la salida masiva de los jóvenes que habían entrado en el referido bar, salían también los acusados Luis Francisco y Silvio , que en todo momento iban juntos, a quienes se sometió a vigilancia advirtiéndose que estos, tras salir del bar, se dirigían a la casa núm. 48 de la misma calle Pignatelli donde permanecían ambos individuos por breve estancia de tiempo, para dirigirse nuevamente al antes citado bar "Tú y Yo", repitiéndose de nuevo la operación ya descrita. Ante ello, el dispositivo de vigilancia se amplió también al inmueble núm. 48 de la calle Pignatelli, pudiéndose observar que el piso al que iban ambos acusados era el

1. derecha, ya que a una de las ventanas del mismo se asomó Luis Francisco , conocido en los servicios policiales como "Paco el Melones" y desde dicha ventana llamó para que subieran al otro acusado, Silvio . Una vez que fue identificado el piso, a través de las operaciones de vigilancia a que se sometió tanto al inmueble como a los dos referidos encausados, las vigilancias que duraron los cuatro o cinco días precedentes al 4 de noviembre de 1991, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro, que fue concedido por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de esta ciudad, en funciones de guardia, para los. pisos 1.° derecha y 3.° izquierda, de la casa núm. 48 de la calle Pignatelli, declarándose al efecto auto motivado, con todos los requisitos legales. 2." El 4 de noviembre de 1991 y cuando ambos encausados Luis Francisco , alias "Paco el Melones", y Silvio , el primero con antecedentes penales no computables en está causa y el segundo sin antecedentes penales, y ambos mayores de edad, salían del edificio de Pignatelli 48,1.° derecha, se procedió a su detención ocupándose al primero tres trozos de hachís con un peso total de 15,30 gramos, que tanto él como su compañero, Silvio , poseían para su distribución y venta en el bar "Tú y Yo", actividad a la que venían dedicándose al menos desde el día 31 de octubre de 1991; también se les ocupó un llavero con diez o doce llaves, inmediatamente por los funcionarios de Policía se procedió a la entrada y registro del referido piso 1º derecha, de la casa 48 de la calle Pignatelli, diligencia que se llevó a cabo a las 19.15 horas del día 4 de noviembre de 1991, sin que en la misma asistiese Secretario Judicial. En dicho piso tenía su domicilio el acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como quiera que las dos primeras llaves con las que se intentó abrir la puerta no accionaban el mecanismo de la cerradura, ante la posibilidad de que en el interior del piso se hallasen personas que por la presencia policial pudieran desprenderse de, la droga que se sospechaba existía en dicha vivienda, por los funcionarios de Policía se forzó la puerta de la misma y en su interior se ocuparon 39 tabletas de hachís con un peso de 250 gramos cada una, lo que totaliza un peso neto de 9,750 kilogramos, y otros 17 trozos de la misma sustancia cortada en láminas con un peso de 134 gramos, producto que el acusado Evaristo poseía para su ulterior venta, que llevaban a cabo de la forma ya descrita los también encausados Luis Francisco y Silvio . Asimismo, y en la referida diligencia de registro en el domicilio de Evaristo , se halló en un rincón junto a un saco una bolsa de plástico con 210.000 ptas. En la habitación dormitorio debajo de la cama en una bolsa de plástico 12 trozos de hachís cortado en láminas preparados para su venta; debajo del colchón y encima del somier 70.000 ptas.; encima del armario aparece la cantidad de 195.000 ptas.; en la mesilla aparece una libreta de ahorros de Ibercaja a nombre de Evaristo , núm. de cuenta NUM000 ; en una salita de estar en un cajón de un comodín aparecen 22.000 ptas. y un recibo de alquiler del piso c/ Pignatelli núm. 48-1° derecha a nombre de Evaristo por un importe de 12.500 ptas., un sobre de medicamento Sueroral abierto y sujeto con una pinza de madera para tender la ropa; una báscula de precisión marca «Pesnet»; un Documento Nacional de Identidad a nombre de Gregorio , con núm. NUM001 ; en una bolsa porta-cámara de color gris de lona y en su interior una cámara-vídeo marca Fisher modelo FVC-P880; con acceso para la misma, con una factura en su interior de Ibercaja Credi-Rápido de Electrodomésticos Tornos de c/ Cinco de Marzo núm. 6, a nombre del comprador Elisa , con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM002 .° derecha, con D.N.I. NUM003 ; en la cocina aparece encima de la mesa una tabla de madera de las usadas para apoyo para partir fiambres, y un cuchillo de grandes dimensiones de marca 018Franc, con el corte con signos de haber sido calentado y forzado.

El cuchillo marca Franc y la báscula de precisión Pesnet, venían siendo utilizados por los acusados Luis Francisco , Silvio y Evaristo , para el corte y pesaje del hachís que los tres ocultaban en la vivienda para su posterior venta, una vez adulterado con el producto sueroral que también fue hallado junto con los demás efectos y dinero en metálico, todo ello propiedad de Evaristo , no constando si la cantidad hallada procedía o no de la venta del estupefaciente. 3.° Cuando por los funcionarios de Policía se iba a comenzar la diligencia de registro en el domicilio de Evaristo , bajó al mismo la también acusada Amelia , que ocupaba accidentalmente la citada vivienda para dormir desde hacía unos días, no constando que la misma interviniese ni tuviese conocimiento de las operaciones de tráfico de estupefacientes a que se dedicaban los otros tres acusados, pues la esporádica permanencia en el piso de la citada Amelia se debía a que Evaristo la había conocido hacía unos días y le permitió dormir en su domicilio hasta que aquélla encontrase lugar donde vivir del que carecía en aquellas fechas. 4.° De los cuatro acusados, todos ellos mayores de edad, únicamente tiene antecedentes penales Luis Francisco , que fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 8 de octubre de 1984 firme el 3 de junio de 1986, por un delito de receptación a la pena de un año y unmes de prisión menor».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo: 1.° Condenamos a Evaristo Rico, Luis Francisco y Silvio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de la droga hachís, en cantidad de notoria importancia, injusto penal ya definido con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: a Evaristo , cinco años de prisión menor y 50.100.000 ptas. de multa con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago; a Luis Francisco y a Silvio a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.100.000 ptas. con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago a cada uno; a los otros referidos encausados, a las accesorias de suspensión de todo cargo publico, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas procesales a cada uno.

Se decreta el comiso de la droga ocupada que será destruida.

Se decreta asimismo el comiso del medicamento sueroral, de la báscula de precisión marca Pesnet y del cuchillo marca OL8Franc.

Se declara embargado a resultas de esta causa la cantidad de 497.000 ptas., propiedad del acusado Evaristo Rico.

Declaramos la solvencia parcial de Luis Francisco y la insolvencia de Silvio y de Amelia , aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Juez Instructor. Declaramos solvente parcial hasta la cantidad de 497.000 ptas. al acusado Evaristo .

Para el cumplimiento de la pena principal que se les impone a dichos tres encausados les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. 2) Absolvemos libremente a Amelia del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada y declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Silvio , Evaristo y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes: Motivos aducidos en nombre de Silvio : Motivo primero: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 344.bis.a del Código Penal , en su particularidad de notoria importancia. Motivo segundo: Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución , al haber sido condenado mi defendido como autor de un delito de tráfico de drogas con la agravante de cantidad de notoria importancia, a causa del registro practicado con violación de los derechos y garantías que la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen para la obtención de esta prueba. Por no haber existido prueba de cargo que desvirtúe el principio constitucional de la presunción de inocencia. Motivos aducidos en nombre de Luis Francisco y Evaristo : Motivo primero: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo segundo: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo tercero (Primera Parte) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . (Segunda parte) Por aplicación indebida del art. 344.bis.a.3, delito contra la salud pública , en su particularidad de notoria importancia. Motivo cuarto: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 244.bis.a.3, ya desarrollado en el contexto del motivo anterior en su segunda parte. Motivo quinto: Por vulneración de precepto constitucional, inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la Constitución Española , viabilizando el motivo a través del párrafo cuarto del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 . Motivo sexto: Por vulneración de precepto constitucional, falta de tutela efectiva jurídica, art. 24.1 de la Constitución Española , viabilizándose este motivo a través del párrafo cuarto del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Motivo séptimo: Por vulneración de derecho constitucional, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a un proceso con todas las garantías, viabilizándose el motivo al amparo del párrafo cuarto del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 . Motivo octavo: Por infracción de precepto constitucional, que se viabiliza a través del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 , por violación de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la Constitución Española .Quinto: El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, inadmitiendo y subsidiariamente impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo sé celebró la votación prevenida el -día 15 de octubre de 1993.

Fundamentos de Derecho

Los tres acusados fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas (a pesar del error mecanográfico que en este sentido ofrece la sentencia impugnada), pero cualificado por la notoria importancia de los casi 10 kilogramos de hachís intervenidos.

El recurso principal viene interpuesto por los inculpados Oscar y Evaristo en base a nueve motivos, en tanto que el tercer recurrente, Silvio , lo hace por medio de dos motivos que guardan una estrecha dependencia a lo que respecto de los primeros se resuelva.

El primer motivo se interpone, en la vía del art. 851.1 de la Ley Procedimental , por falta de claridad, por contradicción y por predeterminación. El motivo rompe la unidad formal y lógica que la reclamación casacional ha de guardar según la tradicional doctrina jurisprudencial hoy ciertamente abandonada en aras de la mejor defensa de los derechos fundamentales. Ha de ser desestimado, con una absoluta falta de fundamentación jurídica, porque el hecho de que la resultancia probatoria indique en el factum que se solicitó primero y se concedió después el pertinente mandamiento de entrada y registro por «auto motivado con todos los requisitos legales», no constituye ninguna de las anomalías jurídicas que tan decididamente se denuncian.

Tal expresión no es ambigua ni oscura, antes al contrario, forma parte del lógico silogismo que la Audiencia expone, con mayor o menor fortuna y en uso de sus facultades legales, para llegar a la conclusión condenatoria. Más sorprendente aún es que los defectos procesales se achaquen en base a que ese auto del Instructor, del que después se hablará tendría que haber contenido una serie de datos de los que carece (firmeza en su caso, recursos procedentes contra el mismo y motivación adecuada), por lo cual dicha resolución, acordando el registro domiciliario, no reunía, según el recurrente, los requisitos que el relato fáctico afirma. Nada tiene que ver, en último caso, con la falta de claridad. Tampoco se alude a cuáles sean las supuestas expresiones contradictorias sin que, finalmente, se haya predeterminado, con tales frases, la decisión final. La Audiencia se limitó a «construir» su razonamiento a través de las distintas premisas, obviamente orientadas en el sentido previamente asumido por ella. Aquéllas no son, exclusivamente, manifestaciones de técnica jurídica sólo asequibles a los juristas cuando, por el contrario, se limitan a referir circunstancias complementarias de la actuación policial.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, se viabiliza a través del art. 851.3 de la misma norma procedimental, por incongruencia omisiva, en base a cuyo precepto se denuncia la falta de declaración judicial respecto de lo que la representación procesal de los acusados había planteado en la instancia (nulidad de la diligencia de entrada y registro, falta de tutela efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías). El motivo se ha de desestimar por cuanto que tales cuestiones están resueltas por los jueces a quo. En le primer supuesto con una detallada exposición, en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, en los demás casos de manera manifiesta, no simplemente implícita, en tanto que las pormenorizadas argumentaciones de la Audiencia al defender la legitimidad de la diligencia de entrada y registro, verdadera cuestión de fondo de todo el proceso, van proclamando la «normalidad constitucional» del juicio, sin indefensión de parte.

El tercer motivo, primera parte, contiene una extensísima argumentación, profusa, confusa y equivocada en cuanto sin respetar los límites del art. 849.1, que le sirve de fundamento, hace una serie de alegaciones de la más variada índole. Hay que consignar, antes de cualquier disquisición jurídica, que el cauce procesal escogido obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la Ley adjetiva tan repetida, independientemente de que, por esta vía precisamente, puedan criticarse hasta sus últimas consecuencias los juicios de valor asumidos por los jueces de la instancia (que deberían estar siempre en los fundamentos de derecho).

El juicio de valor, de intenciones o de inferencias, implica la determinación de los designios, deseos o quereres de las personas como sentimientos escondidos en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, que salvo espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes,anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado.

Mas, de otro lado, y por eso, también suponen el ejercicio de una actividad mental, por parte de los jueces, tendente a conocer y plasmar esa intencionalidad del agente, como sujeto activo de la infracción, o de otros intervinientes. Su revisión en casación ha de hacerse, o puede hacerse, siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio deducido, no supuesto, en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite. Estos juicios de valor, «pareceres de los jueces sobre los quereres de las personas», son pues apreciaciones subjetivas cuya rectificación sólo a través del análisis de la prueba es posible.

El recurso denuncia lo que en su opinión son una serie de incorrectos juicios de valor acogidos en el relato histórico de la sentencia: 1) la indicación de que la Policía actuó, en su labor de vigilancia, al tener conocimiento de la presunta actividad ilegal «a través de los canales de información», no es, aparte de irrelevante, juicio de valor alguno sino simplemente un dato explicativo del porqué de la intervención de las Fuerzas de Seguridad, de la misma manera que señalar que éstas apreciaron («apreciándose») la llegada de jóvenes al bar que se vigilaba, en el sentido de percibir o ver, tampoco guarda relación alguna Con el análisis de inferencia; 2) si la sentencia indica que por la Policía «se sospechó» que lo que aquellos jóvenes llevaban consigo pudiera ser hachís, no quiere decir ni mucho menos que la resolución condenatoria se haya apoyado en simples conjeturas, no siendo correcto sacar tales palabras del contexto fáctico en el que aparecen inmersas, tampoco merecen considerarse, por carecer de trascendencia cuando no por vanas, fatuas o inútiles, las protestas de los recurrentes en orden a que el factum utiliza la palabra «observándose» o que la expresión de que «en todo momento iban juntos», porque así los jueces están refiriendo, una vez más, lo que los Policías dicen que vieron; y 3) en cambio la expresión de que el hachís era poseído «para su distribución y venta» o «para su ulterior venta» constituye evidentemente un juicio de valor que la Audiencia acertadamente obtuvo tras valorar la prueba practicada en las diligencias judiciales, especialmente la testifical, no ofreciéndose aquí razones suficientes para rectificar lo que la prueba indiciaria (racional, lógicamente y por los cauces del art. 1.253 del Código Civil ) patentizó según las reglas del mejor criterio humano.

En el mismo motivo se aborda el problema de la a su juicio ineficaz diligencia de entrada y registro como prueba efectiva de cargo, a la par que rechaza la valoración que de las distintas actuaciones fue asumida por los jueces a quo. Razones todas ellas por las que indica que el delito contra la salud pública no existe.

Al respecto son dos las consideraciones previas a realizar. La primera es la equivocación de los recurrentes cuando por esta vía casacional, ahora escogida, se articula una documentada tesis negando valor a la repetida diligencia judicial cuando ello debió ser programado en otro cauce procedimental, tal y como más adelante hace en sucesivos motivos. La segunda es que, en contra de lo que creen aquellos, no existe ni muchísimo menos criterio o doctrina uniforme por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en cuanto se relaciona con los efectos que la ausencia del Secretario origina en el registro domiciliario o con la legitimación de los Policías, intervinientes en la discutida diligencia, para ser testigos válidos en el plenario.

La alegación reiterada del motivo cuando se denuncia la irregularidad procesal o causa de nulidad, que la entrada en el domicilio llevaba consigo, está en íntima conexión con la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la Constitución , que constituye el fundamento del motivo que ordinalmente pudiera designarse como el quinto motivo que por medio del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de ese derecho fundamental, tanto por la ausencia del Secretario como por la falta de motivación del auto del Instructor que decretó la repetida diligencia domiciliaria.

El problema tiene distintas vertientes y ofrece, quizás por ello, dificultades varias. Porque una cosa es el incumplimiento de requisitos esenciales que afecten intrínsecamente al derecho fundamental hasta el punto de que con esa inobservancia se esté violentando y vulnerando el mismo, y otra bien distinta que se trate únicamente, cuando la diligencia se lleva a cabo, del incumplimiento de reglas de procedimiento ajenas al derecho fundamental propiamente dicho.

En este sentido la ausencia del Secretario Judicial (cuya presencia ya no es imprescindible tras la reforma operada en el art. 569 procedimental por la Ley de 30 de abril de 1992 ) divide tanto a la doctrina como a la misma jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (innumerables Sentencias, entre ellas las de 7 de mayo y 7 de junio de 1993 , entre las últimas).

Las Sentencias de 15 y. 23 de abril de 1993 resumieron los criterios contrapuestos alrespecto, siempre en referencia a hechos acaecidos con anterioridad a la reforma indicada. Si, de un lado, se apuesta por la nulidad absoluta, insubsanable, en tanto que la ausencia del fedatario judicial quebranta seriamente lo que no es un acto procesal sino, por el contrario, un verdadero acto judicial que sólo- el Secretario del Tribunal puede autenticar, por otra parte, en cambio, se postula en favor del simple incumplimiento de normas ordinarias de naturaleza procedimental cuya finalidad primaria no es la protección de los derechos fundamentales sino la información a los afectados sobre la legalidad del procedimiento, siguiéndose así la tesis apuntada por el Auto de 16 de marzo de 1988 del Tribunal Constitucional (Sala Segunda, Sección Cuarta, recurso de amparo 1679/1987) cuando decía que cualquiera que fuere la trascendencia de la presencia del Secretario para la eficacia procesal del acto ( arts. 238 y siguientes, 279 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en ningún caso quedaría afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio «porque no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios». 1.° Prescindiendo de esa polémica concreta, que en cualquier caso y mientras ello sea posible es preferible soslayar por razones obvias, se trata fundamentalmente de conocer las consecuencias probatorias que la ausencia del Secretario origina, lo que llega incluso al debate, también discrepante, sobre la pertinencia o impertinencia de la declaración judicial posterior de los Policías que en la discutida diligencia hubieren intervenido (ver las Sentencias de 21 de diciembre de 1992 y 5 de junio de 1993), si se tiene presente que esas manifestaciones algunos las cuestionan seriamente porque, más que testigos en el sentido de los arts. 297 y 717 procesales, se comportan como protagonistas interesados del acto, con lo que se quiere significar carecen de valor para en su caso «sanar» o «convalidar» las deficiencias de prueba que la repetida ausencia del Secretario acarrea. Es, se reitera, la controversia de la misma Sala en cuanto a testigos legítimamente convalidantes frente a testigos manifiestamente contaminados. 2.° La Sentencia de 25 de mayo de 1992 establece la distinción entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional a la hora de examinar el problema al principio enunciado, porque si constitucionalmente la no presencia del fedatario no arrastra tras de sí la nulidad absoluta, otra podría ser la consecuencia desde la perspectiva de la legalidad ordinaria. De ahí que, en este último aspecto, la nulidad del acto no empece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través quede acreditado lo que se investiga, puesto que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula acarrea la imposibilidad de acreditarlo por otras vías, supondría crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas. 3) Es por eso por lo que ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1983 y 20 de febrero de 1989 ) la valoración de la prueba, cuando se habla de la presunción de inocencia, se refiere a la valoración en conjunto de todo el material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a tal presunción para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso o parcialmente integrante de la resolución judicial. 4) La vulneración del art. 18.2 de la Constitución sólo se produce (Sentencia de 29 de marzo de 1990) cuando no concurran alguno de los condicionantes del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, esto es, la autorización y consentimiento del titular, expreso o tácito, la resolución judicial que autorice la entrada y registro, el supuesto del delito flagrante y, por último, las distintas motivaciones que generan las causas de justificación, aparte de lo establecido por la reciente Ley de la Seguridad Ciudadana si los Agentes de la Policía tienen conocimiento fundado de que se está cometiendo un delito concerniente al tráfico de drogas, problema éste generador de distintas controversias, que ahora no es el caso de analizarlas, en relación a las demás circunstancias que la Ley indica.

El tercer motivo, segunda parte, rechaza la concurrencia del subtipo que el art. 344.bis.a.3 establece en cuanto a la notoria importancia de la droga intervenida, no ya porque al no existir el delito base, se afirma, tampoco puede concurrir el subtipo, sino porque el análisis solamente se efectuó sobre dos gramos de los casi diez kilos antes dichos, sin que en cualquier caso la pureza del hachís exceda del kilo como límite para la apreciación de la notoria importancia según criterio reiterado del Tribunal Supremo. 1.° El análisis de la droga por parte de los servicios oficiales, técnicos titulados, del Ministerio de Sanidad y Consumo, solamente se puede realizar, cuando de grandes cantidades se trata, sobre las muestras correspondientes, en este caso de un gramo por cada una de las partidas señaladas, con las lógicas prevenciones y garantías de autenticidad de las que no hay razones objetivas para dudar ahora, por cuanto que si durante la instrucción y el proceso no se han puesto trabas al análisis pericial de la sustancia alucinógena, no parece correcto, desde el punto de vista de la lealtad procedimental, objetar su veracidad cuando ya la sentencia se ha dictado, siendo así que en la calificación provisional no se hizo alusión alguna en tal sentido (Sentencias de 3 de febrero y 1 de octubre de 1992). 2." De acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias de 1 de junio y 20 de abril de 1993, 7 de abril de 1992 y 15 de octubre de 1991), a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con la heroína y la cocaína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos que luego se alteran mezclándolas con otros elementos (en base sobre todo a razones comerciales), los derivados del cáñamo índico, o cannabis sativa, en cambio, en sus diversas presentaciones son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin proceso químico alguno, por lo que nunca presentan en estado puro la sustancia activa, es decir, el tetrahidrocannabinol (THC), con menor concentración en la grifa o marihuana, mayor en el hachís y mayoraún en el aceite. El hachís contiene esa sustancia activa en proporción variable según el clima y el lugar de producción, entre un 2 por 100 y un 10 por 100, o según la Sentencia de 18 de septiembre de 1991, entre el 4 por 100 y el 11 por 100 (en el supuesto aquí enjuiciado era del 3,7 y el 4,4 por 100). En cualquier caso, no es el porcentaje de estupefaciente que contenga el que hay que tomar en consideración para determinar si se alcanza o no el límite del kilo referido con anterioridad, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida sin atender pues a los cannabilones, cualquiera que fuera el grado de concentración de THC.

El motivo, en todas sus partes, ha de ser desestimado. Desestimación que también acarrea la del cuarto motivo que al amparo del art. 849.2 procesal, denuncia error de hecho en la valoración de las pruebas sobre la base de estimar que los documentos que establecieron los análisis realizados sobre hachís, y a los que se acaba de hacer mención, acreditan, por las razones expuestas en la parte final del anterior motivo, la supuesta equivocación de los jueces. Nada más lejos de la realidad por todo cuanto se ha dicho.

El quinto motivo, del que más arriba se ha hecho mención, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Cabe aquí lo ya expuesto aunque hay que incidir en el tema de la falta de motivación del auto judicial que decretó la entrada, que como manifestación coadyuvante se esgrime para sostener la pretensión.

Rotundamente ha de señalarse que la reclamación carece de todo fundamento. Se trata de una sorprendente argumentación que la sola lectura de las actuaciones la desvirtúa. Y es que no se puede decir con seriedad que la resolución del Instructor careció de motivación y fundamentación jurídica cuando dicho auto, de fecha 4 de noviembre de 1991 (son realmente dos), se puede ver a los folios nueve y diez. Contiene dos fundamentos jurídicos, catorce renglones mecanografiados en folios normales, a través de los cuales se justifica la razón jurídica y los preceptos que autorizan la medida, sean o no del agrado de quien tan sin razón protesta ahora.

La reciente Sentencia de 19 de octubre de 1993 resume y pormenoriza cuanto sobre la motivación del auto judicial puede decirse en la línea que el mismo Tribunal Constitucional ha marcado (Sentencia 14/1991 de 20 de enero) en relación a la parquedad permisiva de tales resoluciones cuando no se vulnera manifiestamente derecho constitucional alguno.

El motivo se ha de desestimar.

El que se considera sexto motivo viene planteado, como todos los que siguen en la vía del art. 5.4 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial, por falta de tutela efectiva jurídica (art. 24.1 de la Constitución ) en base a que el repetido auto de 4 de noviembre de 1991 no reunía las prescripciones del art. 248.2 y 4 de esta última Ley Orgánica, con causación de indefensión.

El motivo se ha de desestimar también. Por cuanto se ha explicado ya y porque se olvida además la naturaleza especial de una resolución urgente contra la que no cabe recurso alguno porque solamente se notifica al interesado en el momento en que se lleva a efecto el registro domiciliario. La solución contraria desnaturalizaría la razón de ser de la diligencia y de los preceptos de la Ley adjetiva que la regulan, a la vez que abocaría a la impunidad más absoluta. Si la diligencia se lleva después en forma legal, no se produce indefensión alguna porque no se limita el derecho de defensa. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1989 de 13 de febrero, no implica necesariamente que cualquier vicio procedimental que afecta a las posibilidades de defensa haya de calificarse, sin más, como atentatorio, en términos reales y efectivos, al derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión.

El derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución , que fundamenta el séptimo motivo, también propicia la desestimación de éste, si esa ausencia de garantías se denuncia por la nulidad de la tan repetida diligencia, al margen de la cual otras pruebas pueden justificar la condena a la que tras un juicio correcto se llegó por la Audiencia.

Finalmente el octavo motivo aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los demás. En el caso presente hay una abundante prueba efectiva de cargo, mínima actividad probatoria, que obtenida con las garantías constitucionales fue apreciada por la Audiencia de acuerdo con las facultades que a los jueces les atribuyen los arts. 741 procesal y 117.3 constitucional, ante lo cual este Tribunal de casación únicamente puede actuar en funciones de «filtro garantizador de legalidad».

Las declaraciones de los Policías no intervinientes en la diligencia de entrada y registro, así como lade los que estuvieron presentes en ésta pero que después depusieron como auténticos testigos convalidantes, no afectados por tacha alguna de parcialidad, constituyen un acerbo acusatorio a tener en cuenta, estas últimas a tenor de lo establecido en los arts. 297 y 717 procesales, en cuanto que unos y otros, en la instrucción y en el plenario, sirven de apoyo para los datos acogidos en el factum. Las idas y venidas de los acusados desde el bar al domicilio del tercer acusado, las declaraciones de estos, contradictorias entre sí, e incluso la inconsistencia del contra indicio que se esgrime por el titular de la vivienda con objeto de justificar la tenencia de la droga en su casa, los utensilios y quizás hasta el casi medio millón de pesetas que tan pintorescamente se encontraba distribuido por toda la vivienda son, conjuntamente, otras pruebas complementarias para, a través de tantos indicios legítimos, llegar al juicio de valor determinante de una posesión compartida, desde distintas posiciones, por los acusados.

El tercero de los acusados únicamente aduce dos motivos, el primero por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 344.bis.a.3 del Código Penal , y el segundo por infracción del derecho a la presunción de inocencia (parece aceptar el tráfico de drogas no cualificado por la notoria importancia). Los dos han sido ya suficientemente contestados en los razonamientos anteriores. Su desestimación es consecuencia de lo que ha sido ya razonado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados Silvio , Evaristo y Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 1 de junio de 1992 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.- Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.