STS, 11 de Noviembre de 1992
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 1992 |
Núm. 3.644.-Sentencia de 11 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura de oficina.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978 .
DOCTRINA: Puede afirmarse que existe núcleo de población homogéneo y diferenciado en función
de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes en un sector delimitado de
población de un municipio; habiéndose interpretado el art. 3.° del Decreto de 14 de abril de forma
coherente con la función del servicio público farmacéutico y por ende atendiendo también a la
libertad de empresa - art. 38 de la Constitución - y libre elección de profesión -art. 35- conforme a los
principios de pro-libertad y pro-apertura.
En la villa de Madrid, a once de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés , representada por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, dirigido por Letrado, estando promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla, hoy Tribunal Superior de Justicia, con fecha 30 de noviembre de 1989 , en pleito sobre apertura de oficina de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla, se ha seguido el recurso núm. 3.915/1987, promovido por doña María Inés , y en el que ha sido parte demandadas el Colegio Oficial de Farmacia de Córdoba y el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, sobre apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo, interpuesto por doña María Inés contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de 9 de abril de 1987 y la del Consejo General que la ratificó. Sin costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° Doña MaríaInés , licenciada en farmacia recurre en los presentes autos el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de fecha 9 de abril de 1987, que denegó su solicitud de apertura de nueva farmacia en la barriada de "Molinillo" en la ciudad de Montilla y la posterior del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 20 de octubre de 1987 que lo ratificó. 2.° Es de comenzar por señalar que la doctrina legal sobre la apertura de nuevas farmacias se encuentra en la actualidad recogida en el Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, en cuyo art. 3 .° se establece que el número de farmacias abiertas al público no podrá exceder a una por 4.000 habitantes, a no ser que concurran, entre otras, las circunstancias de que la pretensión de nueva instalación lo sea para atender a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes. Partiendo de estos preceptos es de seguir la interpretación más amplia y favorable a las nuevas farmacias que los mismos permitan, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio mantenido por esta Sala, pero siempre partiendo de la demostración ineludible de la existencia de un núcleo de población necesitado de asistencia pública farmacéutica de una dimensión de hecho o Derecho aproximada al número de habitantes señalados. En el presente caso examinando con detalle los elementos de juicio que sobre la concurrencia de estas circunstancias en el caso de autos, obran unidos al expediente aportados por la demandante por un lado y el resto de los farmacéuticos de aquella localidad, por otro llegamos a la conclusión de que en el lugar pretendido por la actora y claramente indicado en los diversos planos de la ciudad aportados, no se dan los mínimos requisitos legales que permitan atender su petición por que no se aprecia característica que autorice a calificar aquel lugar y sus aledaños como núcleo de población con un mínimo de homogeneidad. Por el contrario nos parece que la demandante ha elegido para instalar su oficina, una zona algo apartada del centro de la ciudad, pero sin riesgo alguno que la separe o diferencie del resto de la misma. Insiste mucho la actora en que la travesía por el casco urbano de la carretera que va a Montoro -Puente Genil-, supone un obstáculo o separación de los núcleos de población situados a uno y otro margen y ello no viene a confirmarlo ningún apoyo probatorio. Esa travesía que cruza el pueblo en toda su longitud de norte a sur, muy dentro del casco urbano, figura en el plano del Ayuntamiento de 1985 como calle o avenida que recibe distintas denominaciones a lo largo de su recorrido. De sur a norte se le llama avenida de Andalucía, después avenida Buscan, después avenida Italia, después avenida de Marqués de la Vega de Arsijo para terminar al parecer en la llamada avenida de Pío XI, en donde nos parece que en realidad se inicia la carretera. Las fotografías aportadas de tan dilatado itinerario no ponen de relieve que cualquiera que sea el lugar al que se obtuvieron supongan algo más significativo que una calle más del pueblo en la zona no perteneciente al casco antiguo. En cuanto a los supuestos usuarios de la nueva farmacia no vemos huellas de un mínimo índice de constituir un núcleo. Parte de ellos viven en el campo a varios kilómetros de distancia del pueblo y la señora autora supone que cuando acudan al mismo para utilizar los servicios sanitarios van a encontrar mayor facilidad eludiendo su recorrido final unos centenares de metros. Pero es que lo mismo ocurre con los habitantes urbanos. De los que la interesada señala como beneficiarios de su oficina, nos encontramos que parte de las calles que menciona están más próximas a otra farmacia preexistente. Así, ocurre con las calles Batalla de Garellano, avenida de Pío XII, Doctor Félix Rodríguez de la Fuente, Virgen de Lourdes, Ernesto Olivares, El Rocío. Pero es más si las personas que viven en las citadas calles prefiriesen acudir a la farmacia cuya apertura se desea, en vez de limitarse a seguir el recorrido más corto hasta la más próxima, cruzando la avenida del Marqués de la Vega de Armijo, se verían obligados a hacer un largo recorrido por ésta hasta superar una amplia franja de terrenos no edificables según los planos de urbanismo municipales. Nos encontramos, en definitiva que el lugar solicitado por la actora para su farmacia, no reúne los requisitos legalmente exigibles. Vemos según el mapa del lugar y censo de habitantes de sus calles próximas, que está en zona escolar con las edificaciones de viviendas que integran la barriada El Molinillo, (calles Juan Ramón Jiménez, Machado, Bécquer, García Lorca), no suficientemente habitadas. 3.º No hay razones para hacer expresa condena al pago de las costas procesales.»
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 4 de noviembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
La concurrencia de las circunstancias requeridas para estimar que existe un núcleo de población necesitado de la apertura de una farmacia a que se contrae la excepción, consignada en el art.3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , a la limitación establecida en ese mismo precepto de ser sólo autorizable la apertura de una por cada 4.000 habitantes en un término municipal, da lugar a un problema de prueba que se ha traducido en una abundante doctrina plasmada en sentencias dictadas por esta Sala y la antigua Cuarta del Tribunal Supremo, cuyo denominador común es el de apreciar, en los diversos supuestos contemplados, si la autorización de apertura de una farmacia es una agrupación de población formada por edificaciones sin solución de continuidad o subnúcleos o caseríos dispersos mejorara la asistencia sanitaria farmacéutica de esa población; necesidad de apertura consecuente al difícil acceso a los establecimientos ya existentes en un término municipal sea debido a la distancia, o a obstáculos naturales o determinados por la circulación viaria u otras obras; configurándose el concepto, indeterminado en Derecho a efectos de la aplicación de la aludida excepción de "núcleo de población», en base a esa circunstancia relacionada con el servicio público que prestan las farmacias, art. 103.2 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , que las incardina en el sistema sanitario español y da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 43.2 de la Constitución : "Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones de los servicios necesarios»; estimándose, en definitiva, que existe un núcleo de población homogéneo y diferenciado en función de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes en un sector delimitado de población de un municipio; habiéndose interpretado el art. 3.° del Decreto citado de forma coherente con la función- del servicio público farmacéutico y, por ende, atendiendo también a la libertad de empresa, art. 38 de la Constitución y libre elección de una profesión, art. 35, conforme a los principios de prolibertad y proapertura.
Del examen de los documentos obrantes en el expediente administrativo y alegaciones de las partes, y en función con los criterios jurisprudenciales indicados en el apartado anterior, resulta que en el caso contemplado en este recurso no concurre, en la denominada barriada de "El Molinillo», un núcleo de población necesitado de la apertura de una farmacia, ya que este sector de la población forma parte del casco urbano de Montilla, del que no se halla separado por ningún obstáculo natural o construido por el hombre, ni a una distancia que dificulte el acceso a las farmacias ya establecidas, la más próxima a 640 metros; no pudiendo considerar que la travesía de la carretera de Montoro a Puente Genil, que recibe distintas denominaciones a lo largo de su trazado por Montilla, constituya un obstáculo para el acceso de los habitantes de la barriada "El Molinillo», pues no se ha acreditado que por la densidad del tráfico, aunque carezca de semáforos, el desplazamiento al lado opuesto de las avenidas que discurren por la ciudad como continuación de la meritada carretera y el cruce de las mismas sea peligroso por el número de accidentes, debidos en su caso a imprudencias de los conductores de los vehículos o de los peatones, o fatigoso por la diferencia de cotas; siendo evidente que formando parte del entramado urbano de Montilla, por la distancia existente entre el lugar opuesto para la apertura de la nueva farmacia y la existente más próxima no se produciría ninguna mejora substancial en el servicio farmacéutico de los habitantes de este barrio y menos aún para los residentes en caseríos y núcleos separados de Montilla, situados en el mismo lado que dicho barrio en relación con la meritada carretera, pues su desplazamiento a esta ciudad sería también obligado aunque se autorizara la farmacia cuya autorización de apertura solicitó la demandante.
De lo expuesto, y en base a los mismos fundamentos de la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Inés , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 30 de noviembre de 1989 , en el recurso
3.915/1987. Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ponente y Magistrado de esta Sala don Julián García Estartús, de lo que como Secretario certifico.-Antonio Auseré Pérez.- Rubricado.
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