STS, 11 de Noviembre de 1992

La sentencia recurrida estima la pretensión de tutela planteada por los aquí comparecidos como apelados, contra la Orden del Rectorado de la Universidad de Murcia de 21 de julio de 1986, de nombramiento de funcionarios auxiliares de carrera conforme a la propuesta formulada por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas convocadas por resolución de 15 de enero de 1986, conteniendo el siguiente fallo: «Que estimando el recurso interpuesto por don Rogelio , doña Alejandra y don Humberto , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la Orden del Rectorado de la Universidad de Murcia de 21 de julio de 1986 que aprueba la propuesta del Tribunal calificador de las pruebas convocadas para ingreso en la escala auxiliar de dicha Universidad, nombrando funcionarios auxiliares de carrera de dicho organismo autónomo a los 18 opositores que figuraban en dicha propuesta, debemos anular y anulamos dichos acuerdos por no ser conformes a Derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones al tiempo de celebración de los ejercicios 3.º y 4.°, cuyas pruebas deberán repetirse con la concurrencia de aquellos opositores que habían superado el segundo ejercicio, obteniéndose la calificación de la fase de oposición con la suma de las puntuaciones obtenidas en los tres ejercicios obligatorios, adicionando luego la alcanzada en el ejercicio facultativo en la forma establecida en la base 7.3.»

Admitida a trámite la apelación y efectuados en legal forma los pertinentes emplazamientos compareció mediante escrito de 6 de octubre de 1988 la representación de doña Emilia y demás colitigantes anteriormente nombrados, invocando la falta de emplazamiento en la primera instancia de don Jaime y, por ende, la solicitud de que se declare la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió ser llamado al proceso.

La representación de don Humberto y demás colitigantes comparecido como apelados, presentó escrito de personación, planteando por medio de otrosí, al amparo del art. 100.2 de la Ley de la Jurisdicción, la inapelabilidad de la sentencia y consiguiente declaración de estar mal admitida la apelación, en atención a debatirse en el proceso una cuestión de personal que no supone separación de empleado público inamovible ni versa sobre desviación de poder, todo ello en relación con el art. 94.1, a) y 2, b) de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción anterior a la vigente.

Cumplido el trámite correspondiente en el que el Abogado del Estado mantuvo la apelabilidad de la sentencia e igualmente la representación de doña Emilia y otros, la Sala dictó auto de 12 de abril de 1989, en el que se acordó, entre otros pronunciamientos: 1.° Declarar la apelabilidad de la sentencia combatida y bien admitidos los recursos de apelación formalizados contra la misma por el Sr. Abogado del Estado y la representación de la parte demandada. 2.° Tener por formulada la pretendida nulidad de actuaciones, en razón de la falta de emplazamiento en la instancia del codemandado don Jaime , la que será resuelta en su día.

Por providencia de 6 de febrero de 1991 y constatado el extravío del rollo, -no obstante las múltiples gestiones realizadas para su localización-, la Sala acordó las diligencias necesarias para su reconstrucción, lo que se llevó a efecto según lo acordado, realizándose la práctica de la prueba propuesta.

En sus respectivos escritos de alegaciones, el Abogado del Estado insta la revocación de la sentencia apelada declarando la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada; por la representación de doña Emilia y otros, se solicita la nulidad de actuaciones desde la fecha en que debió ser citado o emplazado el recurrente don Jaime , y, (subsidiariamente), la revocación de la sentencia de instancia; y por la representación de don Humberto y otros, se solicita de la Sala dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación, sin perjuicio de la rectificación del error material padecido en la redacción del fallo.

La deliberación y fallo de este recurso, tuvo lugar en la fecha señalada del 3 de noviembre de 1992, siendo Ponente el Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

Ante todo debemos reafirmar, consecuentes con el criterio expuesto en el auto de 12 de abril de 1989 y la constante jurisprudencia de esta Sala, (v. gr. autos de 23 de noviembre de 1989 y 15 de noviembre de 1990, y sentencias de 16 de julio de 1991 y 25 de febrero de 1992), que la apelabilidad de la sentencia objeto de este recurso es deducible de una interpretación del texto del art. 94.1, a) de la Ley de la Jurisdicción, (redacción anterior a la Ley 10/1992 ), según la cual, cuando lo que se discute son cuestiones que afectan al nacimiento de la relación estatutaria funcionarial, tales materiales son equiparables a laseparación de empleados públicos inamovibles, por cuanto la traba o impedimento a la creación de la relación es parangonable a la de su ruptura, y, en tales supuestos, cuando lo discutido afecta a la instauración o establecimiento de dicho ligamen, las decisiones adoptadas en Primera Instancia son susceptibles de apelación ante este Tribunal Supremo.

La representación de doña Emilia y otros, plantea la nulidad de actuaciones desde la fecha en que debió ser citado o emplazado el recurrente don Jaime , fundando la petición, -que no aparece formalmente incorporada a la súplica del escrito de alegaciones en donde efectúa el planteamiento-, en que dicho recurrente en apelación no fue citado en forma personal en las actuaciones, lo que le ha impedido comparecer y ejercer su derecho de defensa en la primera instancia, con vulneración del art. 24 de la Constitución . La naturaleza y las consecuencias procesales que se derivarían de la estimación de este motivo de impugnación hacen necesaria su resolución previa, para lo que deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

1. Las Bases de convocatoria de las pruebas selectivas a que se refiere este proceso, contemplan dos sistemas de participación y de adjudicación de plazas: la promoción interna y la oposición libre, para cada uno de los cuales se reservan nueve plazas, si bien las que pudieran quedar desiertas de la primera modalidad se acumulan al cupo de libres, como ocurrió en esta ocasión en que sólo se cubrió una plaza por promoción interna, -precisamente con el citado recurrente don Jaime -, acumulándose las ocho restantes al turno libre que, en definitiva, se incrementó hasta alcanzar 17 plazas, todas ellas cubiertas con los opositores de la lista que ha sido impugnada.

2. Bien que expresado con cierta incorrección tanto el encabezamiento como el contenido de las alegaciones del escrito de reposición presentado por los recurrentes al Rectorado de la Universidad de Murcia, (fol. 4 de los autos de instancia), no dejan lugar a dudas que, quienes efectúan la impugnación, son opositores del turno libre, así como que el objeto de la misma se contrae a los ejercicios y a las calificaciones definitivas correspondientes al mismo turno. Esta convicción se confirma y refuerza a la vista del escrito de demanda, (fol. 24) e inclusive a través del desarrollo de la abundante prueba propuesta, exclusivamente referida a las vicisitudes del turno libre.

3. Este es, también, el criterio que emerge de las actuaciones del Tribunal de instancia, como lo revelan, entre otros particulares, la providencia de 3 de diciembre de 1987, dictada para mejor proveer, en la que subsanando la omisión padecida se acuerda «emplazar a los 17 opositores que superaron las pruebas selectivas (...) para el ingreso por el turno libre en la escala auxiliar de la Universidad de Murcia» (fol. 93).

4. El equívoco aparente originado por el fallo de la sentencia en cuanto extiende su pronunciamiento a «los 18 opositores» de la propuesta del Tribunal calificador, (que abarcaría, así, la suma de 17 del turno libre y uno de promoción interna), queda desvanecido, sin resquicio de duda razonable, comprobando que toda la argumentación de los fundamentos de Derecho sobre el desarrollo de los ejercicios y la publicación de listas está exclusivamente centrada en el turno libre y sólo para dicho turno puede tener fuerza operativa el mandamiento del fallo, consistente en la retroacción de las actuaciones al tiempo de celebración de los ejercicios 3.° y 4.° y la consiguiente repetición de las pruebas. Por tanto, hemos de concluir afirmando que la utilización del guarismo «18» en el fallo, (en lugar de «17»), se debe a un error material que pudo ser subsanado en tiempo hábil mediante el recurso de aclaración pero que, por su naturaleza, es susceptible de subsanación en todo momento ( art. 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de lo que se dejará constancia al formular el fallo.

5. Los demandantes en la Primera Instancia que han sido favorecidos por el fallo, exponen y razonan en el escrito de alegaciones formalizado en el trámite de apelación, la exclusión de su pretensión impugnatoria de todo lo referente al apartado «promoción internas» de las pruebas selectivas.

6. La sentencia de esta Sala, (3.ª.1), de 12 de marzo de 1991, ha recordado que hace casi un cuarto de siglo que la vieja Sala Tercera perfiló el concepto de la legitimación activa como aquel presupuesto procesal que implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, (acto singular o disposición general impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto. Pues bien, poniendo en relación este condicionante con las premisas fácticas anteriormente relacionadas, fácilmente se comprende que tanto las pretensiones de los demandantes como los pronunciamientos del fallo, dejan incólume la indemnidad del apartado de «promoción interna» de las pruebas selectivas y la adjudicación de plaza en favor del recurrente contenida en la resolución cuestionada de 8 de octubre de 1986; («BOE» de 15 de octubre); por lo que la posición procesal del mismo en este proceso, no aparece amparada por la titularidad de un interés directo, [art. 28.1, a) de la Ley Judicial], que puede verse afectado, favorable o desfavorablemente, por lo que se resuelva en la sentencia. Esto afirmado, la pretensión de don Jaime de que se acuerde la nulidad deactuaciones, retrotrayéndose al momento del emplazamiento en la Primera Instancia, carece de fundamento legal y debe ser desestimada, sin perjuicio de dejar constancia del error material padecido en el fallo de la sentencia apelada.

Para enjuiciar el tema de fondo planteado en el proceso y reiterado en el debate de este recurso, conviene tener presente los aspectos básicos del esquema normativo de la convocatoria, (resolución de la Universidad de Murcia de 15 de enero de 1986), sobre los ejercicios de la fase de oposición de turno libre, que se calificarán de la forma siguiente, según el art. 7.2

7.2.1. Primer ejercicio. Se calificará de 0 a 10 puntos, siendo necesario para aprobar como mínimo cinco puntos.

7.2.2. Segundo ejercicio. Se calificará de 0 a 10 puntos, siendo eliminados aquellos opositores que no obtengan un mínimo de cinco puntos.

7.2.3. Tercer ejercicio. Se calificará de 0 a 10 puntos, y serán eliminados aquéllos que obtengan menos de cinco.

7.2.4. Cuarto ejercicio. Se calificará de 0 a 3 puntos.

(Este ejercicio es voluntario y sirve para mejora de puntuación.)»

La calificación final de las pruebas, -indica el art. 7.3-, vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y oposición...

Asimismo se dispone que «la lista de aprobados del tercer ejercicio no podrá superar el número de plazas convocadas, siendo nula de pleno derecho cualquier actuación en sentido contrario, de acuerdo con lo establecido en el art. 18 de la Ley 30/1984 » [art. 8.1, b), párrafo 3.°]. En cuanto a la publicidad de las calificaciones, se establece que al finalizar cada uno de los ejercicios obligatorios el Tribunal hará público, en los lugares de examen, la lista de aspirantes aprobados del turno libre y finalizado el cuarto ejercicio de méritos el Tribunal hará públicas las «Relaciones definitivas de aprobados» por orden de puntuación (art. 8.°).

Es jurisprudencia constante de esta Sala, (por todas, sentencias 3.a7 de 13 de marzo de 1991), que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dadas la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad, desviación de poder u otra transgresión jurídica de similar trascendencia.

El debate contradictorio, pues, al que alcanza este recurso, tiene un condicionante inicial consistente en excluir de la actividad cognitiva y revisora de este Tribunal el juicio estimativo acerca de la calidad y nivel de conocimientos del opositor, que formule el Tribunal calificador especializado en cada uno de los ejercicios. Ahora bien, a partir de este reconocimiento, que guarda relación con los límites competenciales de este orden jurisdiccional, corresponde a los Tribunales de Justicia salvaguardar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, ejerciendo la potestad de control sobre la legalidad de las normas reglamentarias aplicadas y sobre la racionalidad y transparencia de los procedimientos, por venir impuesto así tanto por los principios de la Constitución ( arts. 103, 106.9.3 de la Constitución Española ) como por la legislación ordinaria ( art. 19 de la Ley 30/1984; arts. 3.1 y 17 del Real Decreto 2223/1984 ).

En el desarrollo de las pruebas selectivas a que se refiere este recurso se celebraron los dos primeros ejercicios de la oposición del turno libre, con publicación de las respectivas listas de aprobados, sin novedad alguna destacable que afecte a este proceso. El conflicto ha surgido en torno a las calificaciones del tercer ejercicio, ante la circunstancia de que la lista de aprobados del mismo resulta coincidente con la lista definitiva de aprobados en las pruebas selectivas. La ambigüedad del texto, antes reseñado, del art. 8.1 de las bases de la convocatoria, («la lista de aprobados del tercer ejercicio no podrá superar el número de plazas convocadas»), que pudo justificar una aplicación literal no finalista por parte del Tribunal calificador, es un factor añadido, que refuerza la exigibilidad de transparencia del procedimiento utilizado para formar la lista y, al propio tiempo, acreditar que se ha cumplido el precepto legal de que la puntuación total se obtenga por la suma de las puntuaciones obtenidas en las fases de la oposición. La desaparición de los ejercicios de examen, en fecha inmediata al tiempo de su celebración; la ausencia de toda constatación documental de las puntuaciones asignadas a cada uno de los participantes en el tercer ejercicio y laanfibológica respuesta del Secretario del Tribunal a tres de aquéllos, (demandantes), sobre los motivos de su eliminación («... aún considerando que, efectivamente, Vd ha contestado correctamente a un significativo número de las cuestiones planteadas; lamenta informarle que no ha superado el número de respuestas alcanzado por los 18 opositores seleccionados...»), demuestran la falta objetiva de las garantías básicas detectada en el procedimiento selectivo, muy especialmente a partir del tercer ejercicio, lo que justifica la necesidad de su anulación a fin de que se reproduzca aquel tramo de actividad que aparece viciado con tales defectos insubsanables. Como expone acertadamente el Tribunal de instancia, con estas contradicciones y omisiones «se hurta a este Tribunal la posibilidad de ejercicio de su función revisora, a la par que se vulnera el derecho de aquéllos (los reclamantes) a la tutela judicial efectiva». (Fundamento de Derecho segundo.) Frente a este imperativo legal, no son argumentos con suficiente fuerza de convicción los expuestos por el Abogado del Estado sobre la discrecionalidad técnica de que goza el Tribunal calificador, cuyos límites ya han quedado definidos; sobre el valor informativo de la comunicación del Secretario del Tribunal, también reseñada, dirigida a los opositores reclamantes, que en modo alguno satisface las exigencias mínimas de publicidad y transparencia del procedimiento selectivo; o la invocada supeditación a la norma imperativa del art. 8.1 de las bases, pues precisamente su significado equívoco hace más perentoria la exigencia de constatación del modus operandi, sin cuyo cumplimiento no es posible formar juicio diferenciado entre discrecionalidad y arbitrariedad. Tampoco pueden aceptarse las alegaciones de los apelantes-coadyuvantes comparecidos, sobre inexistencia de una obligación legal, formalmente especificada, de tener que conservar los ejercicios realizados, lo que en ningún caso sería justificante de la correlativa opacidad de la actuación del Tribunal calificador en la fase crucial de la oposición que aquí se está analizando, ni ha quedado corregido, a posteriori, por la prueba testifical a cargo de los miembros de dicho Tribunal realizada años después y con escasas o nulas precisiones. En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada.

Dados los términos del art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular declaración expresa de condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, con la autoridad que nos confirma la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos:

1. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Emilia y otros, en cuanto solicita la declaración de nulidad de actuaciones desde la fecha en que debió ser citado o emplazado el recurrente don Jaime , si bien debe rectificarse el error material padecido en el fallo, sustituyendo el guarismo «18» por «17», cuyos opositores son del turno libre.

2. La desestimación de todos los demás pedimentos de los dos recursos de apelación interpuestos, tanto del Abogado del Estado como de la representación de doña Emilia y otros.

3. La confirmación del fallo de la sentencia apelada en su integridad, salvo la rectificación del error material anteriormente constatado.

4. No haber lugar a formular declaración expresa de condena en costas.

ASÍ por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.