STS, 22 de Octubre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 8 instruyó sumario con el núm. PA. 106/1991 contra Luis María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 5 de noviembre de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Probado, y así se declara, que en las primeras horas de la madrugada del día 3 de abril de 1991, funcionarios de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana dependientes de la Jefatura Superior de Policía de esta capital, provistos del oportuno mandamiento judicial, se disponían a efectuar diligencia de entrada y registro en una vivienda sita en el conjunto NUM000 , bloque NUM001 , de la barriada llamada de las 624 Viviendas, en esta misma ciudad, al haber recibido numerosas quejas de los vecinos del inmueble que, por medio de llamadas telefónicas anónimas, denunciaban la existencia en el mismo de un intenso tráfico de sustancias estupefacientes, con el consiguiente riesgo implicado por la presencia de individuos adictos al consumo de las mismas; para llevar a cabo la actuación judicialmente autorizada, uno de los funcionarios pertenecientes a la dotación policial, vistiendo traje de paisano, se adentró en las escaleras del inmueble, en tanto que los restantes permanecían a la expectativa, y al llegar a la altura de la primera planta comprobó que del interior de la vivienda correspondiente al piso NUM002 .°C, que inicialmente no iba a ser objeto de registro y que resultó pertenecer al inculpado Luis María , salía un individuo joven que, portaba en las manos hasta 20papelinas de heroína, por lo que tomando contacto con él, le preguntó el aludido funcionario si en el piso que acababa de abandonar vendían la sustancia indicada, a lo que respondió afirmativamente, si bien él acababa de comprar las últimas papelinas que quedaban, aunque podía adquirir en aquella casa una cocaína de gran calidad; acto seguido, el funcionario actuante penetró en la vivienda del inculpado, cuya puerta aún se encontraba abierta, y tras un breve trato con él consiguió que le entregase en venta 2,027 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 19,79 por 100; en tal momento, el agente de policía se identificó como tal haciendo ver a Luis María que quedaba detenido, lo que provocó en éste una violenta reacción, lanzándose contra el anterior y trabándose entre ambos un fuerte forcejeo con intercambio de golpes, lo que ocasionó gran alboroto que fue percibido por el individuo que acababa de salir de la vivienda, el cual se dio a la fuga tras arrojar al suelo la mercancía comprada, consistente en 0,649 gramos de heroína, con una pureza del 44,33 por 100; en tal momento, los restantes funcionarios de la dotación policial hicieron acto de presencia, interviniendo en la reyerta con objeto de poner fin a la misma, siendo igualmente golpeados otros tres de ellos; una vez dominada la acometividad del inculpado, se procedió al registro de las viviendas específicamente señaladas en el mandamiento judicial, con resultado negativo, volviendo los funcionarios actuantes a la del inculpado, luego de haber requerido la presencia de dos testigos, que se mostraron en todo momento contrarios al requerimiento de colaboración formulado, y que hicieron acto de presencia en la casa luego de haber penetrado los agentes de la autoridad y de haber regresado Luis María que, conducido a un centro sanitario, se negó a recibir asistencia de las lesiones que mostraba; practicado en tales circunstancias registro en su domicilio, en medio de un ambiente de gran tensión y hostilidad, los agentes policiales ocuparon otros 7,9270 gramos de cocaína, con una pureza del 16,25 por 100, contenida en cuatro trozos de plástico cerrados por fusión y colocados en una lata, en el salón de la vivienda; también se encontraron unas tijeras y tres cuchillas, un dinamómetro de precisión, varios recortes de papel aptos para el envase de la droga y 220.400 ptas. en una bolsa; como consecuencia de los golpes recibidos en la reyerta habida con el inculpado, recibieron contusiones los agentes de policía núms. NUM003 y NUM004 , que curaron en tres días con una sola asistencia, el agente NUM005 , que curó en dos días sin necesidad de asistencia, y el núm. NUM006 que, sin precisar asistencia, curó sus heridas en cinco días.

2.º resultando: Que por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 344, inciso 1.º, del Código Penal , otro de atentado de los arts. 236 y 231 núm. 2, y cuatro faltas de lesiones del art. 482 núm. 1, todos ellos de aquel ordenamiento, estimando autor al acusado sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para él, por el primer delito, tres años de prisión menor, accesorias, multa de 5.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio; por el segundo, un año de prisión menor y accesorias, y diez días de arresto menor por cada una de las faltas, así como costas procesales, pidiendo el comiso de la droga y dinero ocupados; así mismo solicitó indemnizara en 15.000 ptas. a cada uno de los policías NUM003 y NUM004 , con 10.000 ptas. al agente NUM005 , y con 25.000 ptas. al NUM006 .

3.º resultando: Que la defensa del inculpado, evacuando el mismo trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, para el caso de que se estime a aquél autor de algún delito, pidió se le estimara la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental del art. 8.º núm. 1 del Código Penal , en relación con el art. 9.º núm. 1 del mismo ordenamiento.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Luis María , como autor de un delito contra la salud pública, otro de atentado contra agentes de la autoridad y cuatro faltas de lesiones, ya definidos y circunstanciados, a las siguientes penas: Por el primer delito, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de

3.000.000 de ptas.. con arresto sustitutorio de cuarenta días caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; por el segundo delito, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y la misma pena accesoria; y por cada una de las faltas, a la pena de diez días de arresto menor; se le impone así mismo el pago de las costas procesales, se acuerda el comiso del dinero y droga intervenidos, a lo que se dará el destino legal, y se condena al acusado, por vía de responsabilidad civil, a indemnizar a cada uno de los policías núm. NUM003 y NUM004 en 15.000 ptas., al agente NUM005 en 10.000 ptas., y al NUM006 en 25.000 ptas. Se declara abonable al inculpado el tiempo de privación de libertad acreditado en esta causa, a los fines del cumplimiento de las penas de prisión y de arresto que se le imponen, así como del arresto sustitutorio de la multa, quedando instruido el Tribunal del Auto de insolvencia que dictó y consulta el instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: A) Motivos de casación por quebrantamiento de forma: 1.° Se formula al amparo del inciso 3.°, del núm. 1, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado en el resultado de los hechos probados, de la sentencia recurrida, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, cual es la frase: "Consiguió que le entregase en venta 2,027 gramos de cocaína.» Haciéndose constar que no ha mediado anterior reclamación por tratarse de una infracción cometida en la misma sentencia impugnada. 2.° Se formula al amparo del art. 851, núm. 1, inciso 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir total falta de claridad en los hechos probados contenidos en el relato fáctico de la sentencia. 3.° Se formula al amparo del inciso 2° del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por manifestar contradicción entre los hechos probados de la sentencia, consistente en que considera el Tribunal de instancia en el factum que los demás policías estaban a la expectativa fuera, y añade que entran en la casa cuando se produce el forcejeo, por lo que no tiene explicación alguna -y se incurre en la grave contradicción denunciada- cuando se afirma, más adelante, que el joven que estaba fuera de la vivienda se dio a la fuga. 4.° Se formula al amparo del art. 850 núm. 1 de la Ley Rituaria, es decir, por haberse denegado una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por la defensa con anticipación al acto del juicio, cual era la prueba pericial psiquiátrica que permitiría la apreciación de la eximente incompleta que luego se planteó en la modificación de conclusiones en el acto del juicio. B) Motivos de casación por infracción de ley e infracción de preceptos constitucionales: 1.º Se formula por el cauce especial del art. 5." núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.» 2.° Se formula por el cauce especial del art. 5.° núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.» 3.° Se formula por la vía casacional del art. 5.° núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 2° de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o lo que es lo mismo, el derecho constitucional del ciudadano a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. 4.º Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en considerar probado el Tribunal de instancia que se había cometido un delito flagrante "al salir un individuo joven que portaba en las manos 20 papelinas de heroína». 5.° Se formula por el cauce casacional del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, sufrido por el Tribunal sentenciador.

6.° Se articula por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley Rituaria, y en él se denuncia como infringido, por aplicación indebida, el art. 344 del Código Penal , en relación con el art. 24 apartado 2.º in finem de la Constitución , que se infringe también por el concepto de no aplicación. 7.° Se articula por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley Rituaria, por cuanto la Sala sentenciadora, en la resolución impugnada, califica la conducta de mi representado, Luis María , como constitutiva de un delito contra la salud pública, por lo que se ha infringido el art. 344 del Código punitivo vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 28 de septiembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

Sistemáticamente debe ser tratado en primer lugar el motivo del recurso fundado en la iniciación del proceso sobre la base de diligencias que vulneran derechos fundamentales en la obtención de la prueba, dado que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la observación de las garantías constitucionales en este ámbito constituye un presupuesto esencial del proceso con todas las garantías que prevé la Constitución Española en su art. 24.2 .

El primero de los motivos del recurso por infracción de ley ha sido fundamentado en el art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Entiende la defensa que la Policía entró en el domicilio del procesado sin mandamiento judicial que la autorizara y que ello vulnera el art. 18.2 de la Constitución Española , pues no sólo se entró en el domicilio sin dicha autorización, sino también sin el consentimiento de su titular. La defensa afirma que las pruebas fueron "irregularmente obtenidas, logradas con conculcación del derecho fundamental de mi mandante con todas las garantías». El recurrente invoca en este sentido el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este motivo se vincula con el segundo del recurso por infracción de ley, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que el Tribunal a quo ha formado su convicción sobre la base de prueba, ilegalmente obtenida.Los motivos deben ser estimados.

1. La afirmación del recurrente de que la Policía carecía de mandamiento judicial no tiene corroboración en las constancias de esta causa. De ella surge que la Brigada de Seguridad Ciudadana (Grupo 10) solicitó el 2 de abril de 1990 del Juez de Instrucción núm. 8 el mandamiento de entrada y registro. El mismo día dicha solicitud fue presentada en el Juzgado de Instrucción, en el cual fue autorizado y expedido también en la misma fecha, aclarándose en el Auto respectivo que "se prescinde (de) la asistencia del Secretario a la diligencia de entrada y registro».

   El Ministerio Fiscal, notificado el mismo día, interpuso recurso de reforma contra este Auto, fundándose en la exigencia del art. 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que "el registro habrá de practicarse a presencia del Secretario judicial». El recurso fue desestimado en Auto de 2 de abril de 1991.

   Por tanto, la cuestión de la que se trata en el presente recurso no es de la entrada sin mandamiento, sino de la legalidad de la prueba obtenida en una diligencia policial en la que no se cumplieron las exigencias previstas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1990 esta Sala viene sosteniendo que la presencia del Secretario judicial en la obtención de pruebas en la entrada y registro es una condición de la validez de la diligencia y de la posibilidad de valorar dichas pruebas por el Tribunal de instancia. Este punto de vista, por otra parte, ha sido extensamente fundamentado en las Sentencias del Tribunal Supremo de esta Sala a las que aquí sólo cabe remitir.

2. Excluida la posibilidad de valorar la prueba obtenida en la diligencia de entrada y registro (401,96 miriagramas de cocaína y 287,71 miriagramos de heroína, confrontar folio 92 vuelto del sumario), no se perciben en la causa otras pruebas que tengan carácter de cargo contra el acusado, pues todas las declaraciones, excepto las de los policías que intervinieron en la obtención de la prueba, ponen en duda la versión policial.

   Ciertamente uno de los policías afirmó que al llegar al domicilio del acusado encontró a un individuo de veintidós años, que vestía chándal de color negro, que salía del piso de aquél con 20 papelinas de heroína. Esta declaración lo convierte en un "testigo de referencia» en los términos del art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero esta Sala ha establecido en diversos precedentes que un testigo de esta naturaleza sólo puede afectar prueba válida en circunstancias muy excepcionales que justifiquen que el testigo directo no hubiera sido identificado y no comparezca en el juicio oral y, además, sus declaraciones puedan ser tenidas en cuenta a pesar de no haber prestado declaración bajo juramento ni haber sido interrogado en los términos del art. 6.°.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . En el presente caso no sólo se dan circunstancias excepcionales, sino que la Sala no encuentra ninguna explicación plausible para que la Policía no haya identificado al testigo y, por tanto, para justificar una renuncia a las exigencias establecidas en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que requiere que el testigo de referencia no sólo debe precisar el origen de la noticia, sino también "designar con nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocido, a la persona que se lo hubiera comunicado».

   FALLAMOS

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Luis María , contra la Sentencia dictada el día 5 de noviembre de 1991 por la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.

   ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.SEGUNDA SENTENCIA

   En la villa de Madrid, a veintidós de octubre de mil novecientos noventa y dos.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 con el núm. PA. 106/1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla por delito contra la salud pública contra el procesado Luis María , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de noviembre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

   Antecedentes de hecho

   Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 5 de noviembre de 1991 y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por dicha Audiencia.

   Fundamentos de Derecho

   Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia citada, con excepción de los que se refieren al delito del art. 344 del Código Penal .

Que debemos absolver y absolvemos a Luis María de la acusación que se le formulara en la causa que se le siguiera por ante la Audiencia Provincial de Sevilla (sumario núm. PA. 106/1991) por el delito contra la salud pública de que venía acusado, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 327/1991 , con reducción de un sexto de las costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que sé publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.