STS, 28 de Noviembre de 1992

1. El Procurador don Nicolás García Rodríguez, en nombre y representación de Clemente ,formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Don Benito (Cáceres), contra Juan Manuel , en el cual tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que: "1.º Se declare que el solar objeto de esta litis, propiedad del demandante y demandado, desmerece mucho con su división y, en su consecuencia, decrete la disolución de la comunidad existente sobre el mismo, mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y que se reparta entre los copropietarios el precio en proporción a sus respectivas cuotas. 2.º Subsidiariamente, para el supuesto de que se estime por el Juzgado que el referido solar es divisible y no desmerece con su división, decrete ésta en partes o lotes, proporcionales en su valor a las respectivas cuotas de participación en la comunidad, para su oportuna adjudicación a los dos partícipes. 3.º Condene al demandado a estar y pasar por el pronunciamiento solicitado que se dicte, con imposición al mismo de las costas de este juicio».

2. Asimismo, la Procuradora doña María Teresa Cidoncha Olivares, contestó a la demanda formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que "con la desestimación de la petición deducida en la demanda con carácter principal y teniendo por allanado al demandado en cuanto a la subsidiaria, se declare haber lugar a lo solicitado en esta última, decretando en consecuencia la división del solar litigioso en partes o lotes proporcionales en su valor a las respectivas cuotas de participación en la comunidad, para su oportuna adjudicación a los dos partícipes; y disponiendo respecto a las costas del litigio, que éstas deberán ser abonadas por los litigantes en proporción a su respectivo derecho en la copropiedad que se divide».

3. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de Don Benito (Cáceres), dictó Sentencia en fecha 6 de febrero de 1990 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Nicolás García Rodríguez, en nombre y representación de Clemente , contra Juan Manuel , representado por la Procuradora doña María Teresa Cidoncha Olivares, debo declarar y declaro disuelta la comunidad existente sobre el solar sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de esta ciudad, procediendo a la venta del mismo en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo entre los copropietarios el precio en proporción a sus cuotas y con la imposición de las costas a la parte demandada.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de Juan Manuel , y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó Sentencia en fecha 11 de marzo de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación mantenido por el Procurador don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Don Benito, con fecha 6 de febrero de 1990 , en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandadaapelante.»

1. Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don Luis Pulgar Arroyo, en representación de Juan Manuel , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 632 del Código Civil . 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 1.062 del Código Civil . 3.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del párrafo primero del art. 400 del Código Civil . 4.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 3.°1.° del Código Civil al no someterse la interpretación los arts. 400 y 1.062 del Código Civil a las normas consagradas en el propio precepto infringido. 5.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del párrafo 2 del art. 7.º del Código Civil . 6.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 523 de la propia Ley Procesal.

2. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 11 de noviembre del año en curso, con la asistencia de don Joaquín Rodríguez de Castro, defensor de la parte recurrente, y de don Javier Soto García-Camacho, defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

Fundamentos de Derecho

La sentencia aquí recurrida dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres confirmó íntegramente la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia de Don Benito, cuyaparte dispositiva contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Nicolás García Rodríguez, en nombre y representación de Clemente , contra Juan Manuel , representado por la Procuradora doña María Teresa Cidoncha Olivares, debo declarar y declaro disuelta la comunidad existente sobre el solar sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , de esta ciudad, procediendo a la venta del mismo en pública subasta con admisión de licitadores extraños repartiendo entre los copropietarios el precio en proporción a sus cuotas y con la imposición de costas a la parte demandada». El primer motivo del recurso, acogido al ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción del art. 632 del Código Civil que, se dice, no ha sido aplicado al caso de autos por la sentencia recurrida, cuando para fundamentar su fallo toma en cuenta el informe pericial emitido, sin someterlo a un mínimo examen crítico. Es doctrina constantemente reiterada por la Sala, recogida por la Sentencia de 17 de febrero de 1986 citada en el motivo, la de que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En el presente caso, el perito arquitecto designado en autos al contestar a las aclaraciones solicitadas afirma que "debido a la forma del solar y al plan general de urbanismo de Don Benito que exige una parcela mínima la división va a desmerecer en cuanto a las edificaciones que se hagan en uno y otro solar resultante», añadiendo que "la pérdida de zonas comunes edificando de una u otra forma supondría de un 10 a un 25 o un 30 por 100» y que "la división haría perder a ambos solares», de ahí que la conclusión a que llega el Tribunal de instancia sobre la indivisibilidad jurídica del solar litigioso no pueda ser tachada de ilógica o de contradictoria en sí misma, siendo tal conclusión el resultado de un ponderado examen crítico de tal informe pericial, como se pone de manifiesto en el segundo párrafo del tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida al resaltar la circunstancia de que en el proyecto de división realizado por el perito arquitecto se atribuye al ahora recurrente un mayor número de metros cuadrados de la zona del solar en que, según el plan de urbanismo, es posible la edificación de dos alturas que le corresponde a su cuota indivisa; y en efecto, integrado el solar por dos zonas de distinto aprovechamiento urbanístico, la zona A, en que además de la planta baja se pueden levantar otras dos plantas, y la zona B, que sólo es apta para la construcción de la planta baja, la superficie que en la división pericial se atribuye al demandado recurrente, en la zona A, ello con la finalidad de que la parcela a él asignada reúna la superficie mínima exigida por el Plan General de Urbanismo de Don Benito, es de 130,80 metros cuadrados, siendo así que la superficie correspondiente a su cuarta parte indivisa en esa zona A del solar, es de 92,43 metros cuadrados; de otra parte, dado que esa división pericial se hace otorgando al recurrente la mitad de la fachada del solar, es decir, siete metros de fachada, mínimo permitido por el referido Plan para la edificabilidad, la adecuación de la superficie asignable al Sr. Juan Manuel a su cuarta parte indivisa, en la zona A del solar, no permitiría, dada la configuración de éste, la edificabilidad de su parada al no alcanzar las anchuras mínimas establecidas por el Plan de Urbanización de la localidad; todo lo cual hace decaer el motivo.

Plantea la parte recurrente la cuestión de determinar si la afirmación de "indivisibilidad» que se contiene en la sentencia recurrida, es una cuestión de hecho, sólo atacable por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o, por el contrario, por tratarse de un concepto valorativo de unos hechos inalterables por no haber sido combatidos eficazmente por el cauce idóneo, tal concepto es revisable en casación. A tal respecto, la doctrina reiterada de esta Sala establece -Sentencias, entre otras, de 25 de noviembre de 1982, 12 de diciembre de 1949 y 28 de noviembre de 1957- que la determinación de la indivisibilidad e inservibilidad o desmerecimiento de la cosa a dividir es quaestio facti y de la exclusiva apreciación de la Sala sentenciadora - Sentencia de 13 de mayo de 1980- y así la Sentencia de 6 de junio de 1983 dice que "el quinto motivo -por el cauce del núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa violación del art. 404 del Código Civil , ahora frontalmente -y de ahí su inviabilidad- con la reiterada doctrina - Sentencias de 24 de junio de 1969, 27 de febrero de 1970, etc.- de que la determinación de la indivisibilidad de la cosa común o de su desmerecimiento es cuestión de hecho de la exclusiva apreciación de la Sala sentenciadora, que sólo cabe impugnar por la vía del núm. 7 del art. 1.692, es decir, con la demostración del error de hecho o de Derecho en el que la sentencia hubiera podido incurrir al apreciar la prueba y fijar según su resultado la nota factual física o económica», y, más recientemente, afirma la Sentencia de 21 de marzo de 1988 que "esta Sala, en innumerables Sentencias de que son muestra las de 9 de febrero y 6 de junio de 1983, 10 de diciembre de 1985 y 17 de abril de 1986, entre las últimas, ha dejado establecido que la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común, o de su desmerecimiento por la división es cuestión de hecho de la exclusiva apreciación de la Sala de instancia, sólo impugnable como error de esa naturaleza», doctrina que reitera la Sentencia de 8 de febrero de 1991; frente a esta consolidada jurisprudencia no puede prevalecer la tesis de la Sentencia de 11 de junio de 1976, citada en el recurso, de que "las afirmaciones sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común no es un hecho, sino un concepto relativo, deducible de unos hechos, eso sí, inconmovibles, de no combatirse con éxito por el cauce adecuado;... las valoraciones o calificaciones deducidas por la instancia,partiendo de ellos, pueden ser revisadas, siempre que no se alteren sino, por el contrario, que se acaten las permisas fácticas»; es de notar que la Sentencia de 9 de febrero de 1983 que cita la recurrente como acogedora de esta tesis, sienta, por el contrario, de forma categórica la doctrina constante de esta Sala ya citada y al referirse a la de 11 de junio de 1976 lo hace en términos tales como "si fuera posible traer a la consideración de esta Sala como dijo la Sentencia de 11 de junio de 1976...», o "aunque esto fuera viable», lo que pone de manifiesto que esa tesis no es aceptada por esta Sentencia de 9 de febrero de 1983.

Subsistente, por tanto, la declaración que hace la sentencia recurrida de ser indivisible la cosa común por razón del desmerecimiento que sufriría; de procederse a su división material, al haber decaído el motivo primero sobre infracción del art. 632 del Código Civil , se sigue la necesaria desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso en que se alega infracción del art. 1.062 del Código Civil por su aplicación indebida (motivo segundo), del art. 400 del mismo Código por su no aplicación al caso de autos (motivo tercero) y del art. 3.0.1.D del mismo texto legal al no someterse la interpretación de los arts. 400 y

1.062 a las normas consagradas en dicho precepto; acreditado en autos por el informe pericial y así declarado por la sentencia recurrida el desmerecimiento de la cosa y su pérdida de valor en caso de ser materialmente dividida, concurren en el caso las dos circunstancias que posibilitan que el derecho a la división de la cosa común se lleve a cabo mediante la venta en pública subasta y reparto del precio entre los coparticipantes en proporción a sus cuotas, como son la indivisibilidad de la cosa y la falta de acuerdo para su distribución, por lo que han sido correctamente aplicados por el Tribunal a quo los arts. 400.1.°, 401.1.º y 1.062 del Código Civil , lo que hace inviables los citados motivos.

En el motivo quinto, por el cauce procesal del ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega infracción del párrafo 2 del art. 7.º del Código Civil , calificando la pretensión del actor de vender la finca en pública subasta de claramente abusiva por las circunstancias que la rodean y en manifiesto perjuicio del demandado. La Sentencia de 22 de octubre de 1988 dice que "siendo el abuso de derecho una institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanzaron la protección jurídica, se precisa para su estimación: la producción de una lesión en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien la sufre, la intención de dañar en quien la causa, la falta de interés legítimo en quien la causa o el ejercicio antisocial del derecho», en tanto que la Sentencia de 14 de marzo de 1989 afirma que "el abuso del derecho, como su contrapuesta la buena fe, son cuestiones jurídicas, que han de resultar, en cuyo sentido es de la libre apreciación del Tribunal sentenciador, de las permisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida o rectificada por el mecanismo del núm. 4 del precitado artículo de la Ley Procesal, de ahí que si el principio es así jurídico, se encuentra entrecruzado en hechos que requieren no va su procedente alegación, sino su correspondiente prueba»; es de tener en cuenta que la parte demandada hoy recurrente no se opuso en su contestación a la demanda a la acción de división de la cosa común ejercitada por el ahora recurrido y sí sólo a la forma propuesta por éste, estimando aquél ser posible la división material pero sin que en ningún momento se alegase el ejercicio abusivo que ahora se invoca pues no se citó en la contestación el artículo del Código Civil que se dice infringido; además no resulta acreditado ese pretendido perjuicio para el demandado derivado de la venta en pública subasta de la cosa común como forma de poner fin a la división, ni la intención de dañar o la falta de interés legítimo en el ejercicio de la acción derivada de un derecho incondicionado como es el reconocido a los comuneros por el art. 400 del Código Civil ; ha de notarse que la recurrente viene a entender que ese ejercicio abusivo se deriva no del propio planteamiento de la acción de división, sino de la forma propuesta para ella de entre las reconocidas por el Código Civil, siendo así que la que en definitiva se establezca judicialmente ante la falta de convenio depende de la naturaleza divisible o indivisible de la cosa común, no de la voluntad del comunero que trata de poner fin a la indivisión. Por todo ello, procede desestimar el motivo.

El sexto y último motivo, amparado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , alega infracción del art. 523 de esta Ley ; que si bien en la contestación a la demanda, el demandado se allanaba a la petición de disolución de la comunidad existente entre los litigantes, ello no puede tener las consecuencias pretendidas por el recurrente ya que esa conformidad con el ejercicio de la acción de división por el actor, consecuencia del incontestable derecho de los comuneros a hacer cesar ese estado al no mediar pacto de indivisión, no permite la aplicación del párrafo 2.º del citado art. 523, al haber sido desestimada la única pretensión del demandado de que la disolución de la comunidad se produjera a través de la división material de la finca; no resulta, por ello, conculcado el mencionado artículo por la sentencia recurrida, lo que hace decaer el motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos articulados, determina la del recurso en su totalidad con las preceptivas consecuencias que en orden a las costas del mismo y a la pérdida del depósito establece el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Juan Manuel , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 11 de marzo de 1991 . Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Francisco Morales Morales.-Rafael Casares Córdoba.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.