STS, 5 de Diciembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:14077 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.801.-Sentencia de 5 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Heroína. Grave daño a la salud. Penalidad.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 26 de enero, 18 de abril, 18 de mayo, 8 de junio y 20
de diciembre de 1990.
DOCTRINA: Resultando ser la droga intervenida heroína, de las que causan "grave daño a la salud"
e intrascendente la pureza de la misma, al no tratarse del subtipo de "notoria importancia", la
conducta ha de sancionarse con las penas expresadas en el inciso primero del artículo 344 del Código Penal referido.
En la villa de Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos noventa y dos
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres que condenó al acusado Jesus Miguel por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, y estando dicho recurrido representado por el Procurador Sr. Serrano Salgado.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cáceres instruyó procedimiento abreviado con el núm. 27 de 1989, contra Jesus Miguel , y una vez; concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 27 de enero de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que cuando Jesus Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en la mañana del 9 de diciembre de 1988, se encontraba en las cercanías del arco de la Estrella de Cáceres, dos miembros de la Policía Nacional, al tener informes reservados sobre su dedicación al tráfico de drogas, se dirigieron a él y le conminaron a que les entregara lodo lo que portaba en los bolsillos en cuyo momento, el acusado arrojó al suelo un envoltorio con la apariencia de un caramelo refrescante que fue inmediatamente recogido por uno de los miembros de la Policía y examinado se encontró en su interior ocho papelinas de heroína con un peso total de 0,18 gramos que el acusado tenía para proceder a su venta a terceras personas."
No se ha determinado con precisión el grado de impureza de la heroína aprehendida al acusado.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemoscondenar y condenamos al acusado Jesus Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de droga ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de un año y un mes de prisión menor y multa de 500.000 ptas con la accesoria de suspensión de todo cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con el apremio personal de cincuenta días a razón de un día por cada 10.000 ptas o fracción impagada si no se hiciere efectiva dicha multa dentro de los diez días siguientes a la fecha del requerimiento para ello y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil. Dándose a la droga intervenida el destino legal."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación par infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo: Unico: Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del inciso segundo del art. 344 del Código Penal , y falta de aplicación del inciso primero del mismo art. 344 del Código punitivo .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento para vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista , se celebró la intima el día 22 de noviembre de 1992. El Letrado recurrido no comparece, pese a estar notificado en legal forma. El Excmo. Sr. Fiscal don Ricardo Beltrán se ratificó en su escrito de interposición.
Fundamentos de Derecho
El factum acreditado de la sentencia de instancia, describe cómo el 9 de diciembre de 1988, el acusado fue abordado por dos miembros de la Policía Nacional (que tenían informes sobre su dedicación al tráfico), los que le conminaron para que les entregara todo lo que portaba en los bolsillos, momento en que el mismo arrojó al suelo un envoltorio (con apariencia de un caramelo refrescante), que recogido y examinado por uno de los miembros policiales, resultó contener en su interior "ocho papelinas de heroína, con un peso total de 0,18 gramos", que tenía para "proceder a su venta a terceras personas", sin que se haya determinado con precisión el grado de impureza de la heroína aprehendida al acusado.
El fundamento jurídico 1.º de la resolución citada, califica el "hecho" como un delito de tráfico de drogas previsto y castigado en el art. 344 del Código Penal , haciendo constar expresamente en su último párrafo que "sin embargo, al no constar el grado de pureza inclina el ánimo de la Sala a no aplicar el tipo agravado de sustancias que causan grave daño a la salud", y en su parte dispositiva, se condena al acusado a la pena de un año y un mes de prisión menor y multa de 500.000 ptas. (con el apremio personal de cincuenta días).
Contra dicha sentencia, se alza el Ministerio Fiscal en impugnación casacional, que formaliza por medio de un solo y único motivo, acogido a la vía procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por corriente infracción de ley, en el que se alega aplicación indebida del inciso segundo del art. 344 del Código Penal , y falta de aplicación del inciso primero del mismo precepto, ya que resultando ser la droga intervenida heroína, de las que causan "grave daño a la salud" e intrascendente la pureza de la misma, al no tratarse del subtipo de "notoria importancia", la conducta ha de sancionarse con las penas expresadas en el inciso primero del art. 344 del Código Penal referido.
El motivo y, consecuentemente, el recurso deben ser estimados, ya que como indica la Sentencia de 23 de enero de 1992, que contempla un supuesto sino igual, muy similar al enjuiciado, "la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud (Cfr. Sentencias de 26 de enero, 18 de abril, 18 de mayo, 8 de junio y 20 de diciembre de 1990) y cualquiera que fuese la cantidad y su riqueza en el principio activo está dentro de la prohibición penal", sin influencia referido porcentaje nada más que para la apreciación de la agravación específica de "notoria importancia" e intrascendente en orden a la tipificación penal del hecho, que en el supuesto enjuiciado ha de subsumirse en el primer inciso del art. 344 del Código Penal (redactado por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo , dado que su comisión tuvo lugar con posterioridad a su promulgación) y sancionarse con la pena privativa de libertad que va desde dos años, cuatro meses y un día a ocho años (prisión menor en sus grados medio y máximo, y prisión mayor en su grado mínimo) con juego de la regla 4.ª del art. 61 del Código Penal reiterado, y en la extensiónindividualizada que se explicitará en la segunda sentencia, y de multa de 1 a 100 millones de ptas.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha 27 de enero de 1990 , en causa seguida contra Jesus Miguel por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Carlos Granados Pérez. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cáceres, con el núm. 37 de 1989 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres por el delito de tráfico de drogas (de las que causan grave daño a la salud), contra el acusado Jesus Miguel , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el 27 de diciembre de 1957. vecino de Cáceres calle DIRECCION000 , NUM001 , hijo de José y Rosa, soltero, sin profesión u oficio determinado, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional, de la que estuvo privado del 9 al 23 de diciembre de 1988, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de enero de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:
Único: Se aceptan y reproducen los correspondientes de la sentencia de instancia (incluidos los "hechos probados") y los de igual naturaleza recogidos en nuestra sentencia de casación.
Único: Se incorporan y dan por reproducidos los de la sentencia rescindente en sustitución de los que se contienen en la resolución impugnada respecto al extremo de calificación jurídica del hecho probado, reproduciéndose los demás de la sentencia de instancia, no afectados por la presente.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel , como autor responsable, criminalmente, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de droga, que causa grave daño a la salud, preordenada al tráfico, a las penas "de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. -con arresto sustitutorio, para caso de impago, de sesenta días-, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.- Carlos Granados Pérez. Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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