STS, 4 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el núm. 181/1987, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que, con fecha 22 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Se declara expresamente probado que el procesado Raúl , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, en su calidad de titular interino de la Administración de Loterías núm. 11 de esta ciudad, desde inicios del mes de julio de 1986 dejó de ingresar, cual correspondía por su cargo, determinadas cantidades de dinero a la Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, practicándosele el 15 de abril de 1987 una liquidación provisional que dio un saldo favorable al Tesoro de 15.613.050 ptas., siendo requerido para que abonase dicha cantidad, sin que lo verificara, razón por la que la Compañía "Crédito y Caución" abonó dicha suma. El importe exacto del dinero malversado no se halla absolutamente acreditado, pero supera la cifra de 2.500.000 ptas. El procesado Raúl es persona afecta del síndrome al Pickwick instalado en una personalidad deteriorada y desintegrada que afecta, reduciéndolas seriamente, a sus facultades intelectivas y volitivas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Debemos condenar y condenamos al acusado Raúl en concepto de autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de enfermedad mental incompleta, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de costas. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez instructor declaró insolvente a dicho encartado con la cualidad de sin perjuicio que contiene."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca que no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. 2.º Por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados consignándose conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. 3.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los arts. 1.2.º, 2 b), 15.1.º y 2.º y 17.1.º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas , y por haber aplicado indebidamente al art. 394.4.º del Código Penal y haber dejado de aplicar el art. 396 del mismo Código Penal , y falta de aplicación de los arts. 203 y 206 de la Instrucción General de Loterías . 4.º Infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la vista y la votación prevenida el día 25 de noviembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

En el primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca que no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

Argumenta el recurrente, en apoyo del motivo, que los hechos que se declaran probados en el relato histórico no vienen avalados por pruebas suficientemente concluyentes. Añade, en su argumentación, que en el relato se expresa que el recurrente "dejó de ingresar" y tal afirmación entiende que conlleva una falta de adecuación con la tipicidad delictiva señalada en el art. 394 del Código Penal , para la malversación de caudales públicos.

El defecto invocado en modo alguno se refiere a los extremos antes señalados, ya que el cauce procesal utilizado resulta evidentemente inidóneo para cuestionar la existencia o no de prueba suficiente ni si los términos recogidos en el relato histórico incardinado no en la figura delictiva apreciada por el Tribunal sentenciador.

La falta de claridad a que se refiere el precepto alegado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente. Nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración, dentro de su brevedad, es perfectamente clara, sin que pueda apreciarse falta de entendimiento o incomprensión que pudiera dificultar la calificación jurídica alcanzada. Lo insostenible del motivo, al carecer de todo fundamento, obliga a su desestimación.

En el segundo motivo del recurso, por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados consignándose conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se aduce contradicción en cuanto de una parte se recoge en el relato histórico que "el importe exacto del dinero malversado no se halla absolutamente acreditado pero supera la cifra de 2.500.000 ptas", y, deotra, en los fundamentos jurídicos, se expresa que "efectivamente se produjo el descubierto por parte del acusado aunque su exacta fijación pudiera quedar indeterminada". No puede apreciarse, en los extremos señalados del relato histórico y de la fundamentación jurídica, la contradicción que se invoca. Es perfectamente congruente y en modo alguno contradictorio que, existiendo elementos para poder concretar que la suma en que consistió el descubierto supere los 2.500.000 ptas., no puede, sin embargo, fijarse la suma exacta a que alcanzó, si bien, en el propio relato se dice que hubo una liquidación provisional que dio un saldo favorable al Tesoro de 15.613.050 ptas. Tales extremos fácticos, aunque se reside en cien en los fundamentos jurídicos, en modo alguno se encuentran enfrentados en oposición o antítesis manifiesta.

Los razonamientos que se señalan de la fundamentación jurídica evidentemente contienen conceptos con carácter jurídico, ya que el Tribunal sentenciador motiva la subsunción de los hechos que se declaran probados en el tipo penal apreciado en la sentencia. La viabilidad del motivo pro forma de predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coinciden con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos en tal medida que, de suprimirse mentalmente el relato fáctico, quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo, y ello no se ha producido. Este segundo motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca falta de aplicación de los arts. 1.2.º, 2 b), 15.1.º y 2.º, y 17.1.º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y haber aplicado indebidamente el art. 394.4.º del Código Penal y haber dejado de aplicar el art. 396 del mismo Código Penal, y falta de aplicación de los arts. 203 y 206 de la Instrucción General de Loterías .

Los artículos de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y de la Instrucción General de Loterías que se dejan mencionados en absoluto gozan de la naturaleza de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, a que se refiere el núm. I del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En todo caso, en nada han sido vulnerados, ya que la jurisdicción contable resulta compatible con el ejercicio de la jurisdicción penal. Así viene igualmente declarado en el art. 203 de la Instrucción General de Loterías , que se dice indebidamente aplicado, en el que se dispone que tan pronto se tenga noticias de una falta en los fondos o efectos del Estado se iniciarán tres procedimientos independientes, pero compatibles, que deben seguirse en la depuración de lodo alcance: El gubernativo, propio de la Administración; el criminal, de la competencia de los Tribunales ordinarios, y el administrativo-judicial, de la jurisdicción especial y privativa del Tribunal de Cuentas.

Niega el recurrente la aplicación del delito de malversación de caudales públicos en cuanto afirma que la figura del Administrador de Loterías carece de carácter funcionarial.

La jurisprudencia de esta Sala incluye en el concepto de funcionario a los efectos penales propios del art. 119 del Código Penal , a aquellos sujetos que participan en el ejercicio de funciones públicas, y pone en relación el concepto de funcionario con la naturaleza de los fondos que se manejan. Y el delito de malversación exige, además de su condición de funcionario público, que tenga una determinada relación con caudales públicos.

Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la condición de públicos, dos criterios: El de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la Sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1988 se dice "que para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las arcas de la Administración sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino".

En el supuesto que examinamos, los Administradores de Loterías, conforme a la doctrina expuesta, participan en el ejercicio de funciones públicas y los billetes de lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por la venta de tales billetes gozan de la consideración de caudales públicos.

Así se declara en la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1989, en la que se condena a un Administrador de Loterías como autor de un delito de malversación de caudales públicos, y en la que se afirma que basta por ello que la persona inculpada realice actos de gestión de fondos públicos, naturaleza que no puede negarse de los billetes de lotería y del dinero recibido para su adquisición. Los arts. 2.º, 4.º, 203, 225 y 226 de la Instrucción General de Loterías son bien expresivos, a estos efectos, en cuanto sedice, respectivamente, que los billetes de lotería son "efectos estancados, valores del Estado, fondos o efectos del Estado, caudales, efectos y caudales". Y en orden a la función que desempeñan los Administradores de Lotería, los arts. 233 y 297 de la misma Instrucción General los conceptúa como "administradores y depositarios de fondos públicos." y de "agentes" la Administración del Estado". Y el art. 118 de la Instrucción General citada considera a las Administraciones de Lotería como expendedurías de efectos estancados. Las obligaciones de los Administradores vienen recogidas en los arts. 259, 273 y 285 de la Instrucción General , refiriéndose a los deberes de residencia, de desempeño del cargo, permisos y licencias, sustituciones, ceses, sanciones. Su nombramiento se hace por autoridad competente y de acuerdo con la Instrucción General que dedica a ello sus arts. 177, 178, 226 y 314, que se refieren, entre otros extremos, al título administrativo de nombramiento en el que se extenderá la diligencia de la toma de posesión, la cual se dará y ordenará por el Servicio Nacional de Loterías, supuestos en los que queda vacante, así como al documento profesional de identidad.

El Servicio Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, constituido por Real Decreto 904/1985, de 11 de junio , que a su vez ha sido complementado por el Real Decreto 1.082/1985, de 11 de junio , por el que se regula la clasificación, provisión, traslado, transmisión y supresión de las Administraciones de la Lotería Nacional. Ambos Reales Decretos mantienen la vigencia, en cuanto no se opongan a sus previsiones, de la Instrucción General de Loterías, señalándose en el último de los citados que los titulares de las Administraciones de Lotería Nacional se seleccionarán mediante el procedimiento de concurso público que se anunciará en el "Boletín Oficial del Estado". Normativa que es perfectamente aplicable a los supuestos de interinidad en la Administración de la Lotería, situación que viene prevista expresamente así como su designación con carácter definitivo, a lo que se refiere la disposición transitoria segunda del último de los Reales Decretos citados.

La incardinación de la conducta del recurrente en el art. 394.4.º del Código Penal , realizada por el Tribunal sentenciador, es perfectamente correcta, acorde con el relato histórico de la sentencia impugnada, relato del que no podemos separarnos, dado el cauce procesal impugnativo en que se residencia el motivo, y su obligado respeto evidencia lo infundamentado del motivo que se articula.

En el relato histórico se dice que el recurrente, "en su calidad de titular interino de la Administración de Loterías núm. 11, dejó de ingresar, cual correspondía por su cargo, determinadas cantidades de dinero a la Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, practicándose el 15 de abril de 1987 una liquidación provisional que dio un resultado favorable al Tesoro de 15.613.050 ptas., siendo requerido para que abonase dicha cantidad, sin que lo verificara, razón por la que la Compañía "Crédito y Caución" abonó dicha suma. El importe exacto del dinero malversado no se halla absolutamente acreditado, pero supera la cifra de 2.500.000 ptas.".

Razona el Tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos, que los hechos incardinan en el art. 394 y no en el 396 como se postula por el recurrente, ya que se ha producido un ánimo de adueñamiento definitivo frente al de apropiación transitoria con intención de devolución que caracteriza a esta última. Ciertamente es así y ello se infiere sin duda del relato expresado, siendo irrelevante, a estos efectos, el que la suma a que alcanza la liquidación provisional haya sido abonada a la Organización Nacional de Loterías por una compañía aseguradora. El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Sostiene el recurrente que debe apreciarse la eximente del art. 8.1.° del Código Penal , al tener completamente abolidas sus facultades psíquicas, siendo indebida la aplicación que se ha hecho por el Tribunal de instancia de la eximente incompleta del art. 9.1.º en relación con el 8.1.º del Código Penal . Fundamenta el error que se aduce en el informe médico, que se dice único, emitido por el doctor don Oscar

, en el que se dictamina que el recurrente se encuentra en situación de auténtica irresponsabilidad. Los informes periciales, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sin que estemos ante uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha considerado prueba documental cuando de pericial se trata y es única y se ha incorporado fragmentariamente, o la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. Y eso no sucede en el supuesto que examinados, muy al contrario, en el relato histórico se recoge, coincidiendo en parte con el informe en que se fundamenta el motivo, que no llegó a ser ratificado ni ampliado en el acto del juicio oral, y con el informe del doctor don Pedro Antonio , que sí fue ratificado y aclarado, a preguntas de las partes, en el acto del juicio, que el recurrente "es persona afecta del síndrome Pickwick instalado en una personalidaddeteriorada y desintegrada que afecta, reduciéndose seriamente, a sus facultades intelectivas y volitivas". Ello coincide sustancialmente con el dictamen del doctor don Pedro Antonio y con su ampliación en el acto del juicio, en los que se afirma, como conclusión, que su responsabilidad está muy disminuida y bastante afectada. Así las cosas, evidentemente no puede sostenerse el error en la apreciación de la prueba que se invoca y el motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, se refiere a lo desproporcionado de la pena con que se castiga esta figura delictiva, equiparada en su punición a los delitos de homicidio y violación, e igualmente recoge la preocupación del Ministerio Fiscal en este tema. Concluye, sin embargo, afirmando que es la pena prevista por el legislador y a ello debe atender el órgano sentenciador.

Esta Sala igualmente coincide en la desproporcionalidad de la pena que sanciona el delito de malversación, en alguno de sus supuestos, y aunque la transgresión del principio de proporcionalidad, que fluye del artículo aplicado en la sentencia impugnada, no se ha estimado que vulnere la Constitución , como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de mayo de 1986 , es criterio de esta Sala, en estos casos (Cfr. Sentencia de 15 de noviembre de 1991), por razones de equidad y de justicia material, proponer al Gobierno indulto parcial de la pena impuesta haciendo uso de la facultad concedida en el núm. 2 del art. 2.º del Código Penal, en relación con el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hasta quedar reducida a la de un año de prisión menor, que es la que se considera adecuada como reproche penal a su conducta.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Raúl , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 22 de mayo de 1990 . en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto por la ley.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Carlos Granados Pérez. Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.