STS, 26 de Mayo de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1992:13010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.738.-Sentencia de 26 de mayo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Abusos deshonestos. Denegación de careo.
NORMAS APLICADAS: Artículo 120.3 de la Constitución Española. Artículos 850.1, 455 y 729.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 7 de octubre de 1986, 23 de octubre de 1989, 17 de junio de 1990 y 26 de noviembre de 1991.
DOCTRINA: La diligencia de careo no es un medio de prueba autónomo e independiente sino un medio de contrastar, depurar y matizar las declaraciones de los testigos o, en su caso, entre éstos y los imputados. Su práctica en el juicio oral tiene carácter excepcional. La denegación de su práctica no es recurrible en casación.
En la villa de Madrid, a veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Madrid instruyó sumario con el núm. 80 de 1987 contra Rodrigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 18 de julio de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes: «Hechos probados: Sobre las dieciocho horas y cuarenta minutos del día 29 de julio de 1987, como quiera que el niño Juan Pedro , de ocho años de edad, se hiciera daño al lanzarse al agua de la piscina de la mancomunidad de las casas NUM000 a NUM001 de la calle DIRECCION000 , y núms. NUM002 al NUM003 de la calle DIRECCION001 , de Madrid, acudió el socorrista, el procesado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le llevó al botiquín. Una vez allí, tras darle una friegas de alcohol por el costado y pierna derecha le pidió que se bajara el bañador procediendo a chuparle el pene al tiempo que le decía que "se moviera para que se pusiera duro".»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Rodrigo , como responsable en concepto de autor de un delito de abusos deshonestos con la concurrencia de circunstancia modificativa agravante de abuso de confianza, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, al pago de la totalidad de las costas procesalesincluidas las de la acusación particular. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Rodrigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. 1.° Acogido al núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el párrafo 4.° del art. 659 de la misma Ley , al haber denegado la Sala de Audiencia Provincial, en Auto de fecha 22 de mayo de 1989 la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte en su escrito de calificación provisional, siendo rechazada sin justificación suficiente. Por infracción de ley. 2.º Con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando con ello la aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española , vulnerando el Principio de Favor Rei. 3.° Al haberse infringido por aplicación indebida del art. 10, núm. 9, del Código Penal , al no proceder su aplicación a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El único motivo por quebrantamiento de forma tiene sede procesal en el art. 850.1.°, en relación con el 656.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se funda en la denegación por el Tribunal Provincial en Auto de 22 de mayo de 1989 de la celebración de la diligencia de careo solicitada por el procesado ahora recurrente entre éste y la supuesta víctima, que aquél estimaba fundamental. El motivo debe ser desestimado. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 28 de marzo de 1979, 13 de mayo de 1981, 21 de abril de 1983, 12 de febrero y 7 de octubre de 1986, 23 de octubre de 1989, 17 de junio de 1990 y 26 de noviembre de 1991) en orden a que tal diligencia regulada en los arts. 451 a 455 y 729.1.° de la Ley procesal citada no es un medio de prueba autónomo e independiente, sino un medio de contrastar, depurar y matizar las declaraciones de los testigos o, en su caso, entre éstos y los imputados, así como el carácter excepcional de su práctica en el juicio oral, sometida en su admisión a las facultades discrecionales del Tribunal de instancia, por lo que el acuerdo denegatorio de su práctica no es recurrible en casación. Cierto es que ello no excluye la necesidad con arreglo a la norma contenida en el art. 120.3 de la Constitución de que se motive o funde el acuerdo denegatorio, pero no menos cierto es que tal omisión puede ser suplida por este Tribunal Supremo al examinar el recurso. Y así, conviene advertir que la razonabilidad de tal acuerdo resulta de la disparidad de edades entre los sujetos eventuales de la diligencia: un mayor de edad y un niño. Cierto es que éste, como recuerda la recientísima Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1992, tiene capacidad informativa en base a datos derivados de la simple percepción sensorial que no exijan complicados procesos de elaboración mental o de racionalización previa; no menos exacto es que el art. 433 de la Ley procesal otorga al que en terminología obsoleta denomina «impúber» la condición de testigo. Sin embargo, la confrontación del testimonio de éste con un adulto, sobre no ser en principio relevante (como por lo demás una larga experiencia judicial revela que casi nunca lo es la diligencia de careo), puede ocasionar graves daños en el siquismo de una persona en formación. Sometidos ambos testimonios a la valoración judicial con las garantías propias del plenario, pudo perfectamente el Tribunal sentenciador, sin mengua alguna de los derechos de defensa, asumir críticamente uno u otro planteamiento sin necesidad de acudir a la práctica de una diligencia que la propia Ley ( art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) califica como puramente vicarial: «Cuando no fuera conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.» Como se señalará, ello no ocurre en este caso y por ello el indicado motivo ha de ser necesariamente desestimado.
Intimamente relacionado por lo demás con el anterior motivo se halla el primero por infracción de ley, que en sede formal en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia -otra vez- la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art- 24.2 de la Constitución . También este motivo debe ser desestimado. De manera reiterada tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989, de 30 de noviembre; 160/1990, de 18 de octubre, y 229/1991, de 28 de noviembre ) viene reiterando la doctrina jurisprudencial expresiva de que la declaración del perjudicado, efectuada en el juicio oral con las garantías derivadas de esta fase del proceso, puede estimarse por el Tribunal sentenciador, en ejercicio de las facultades que privativamente le confieren los arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como pruebasuficiente para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción iuris tantum de inocencia consiste. Sólo el Tribunal sentenciador, mediante la inmediación, podía valorar la mayor o menor credibilidad de los testimonios de autor y víctima y por ello este órgano de casación no puede realizar el criterio valorativo producido para fundar la condena cuando éste se determinó mediante la existencia de una actividad de signo incriminatorio o de cargo genéricamente apta.
El motivo correlativo del recurso y segundo por infracción de ley está procesalmente residenciado en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración por aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza establecida en el art. 10.9.º del Código Penal . En su desarrollo, el motivo -por lo demás, como los restantes, expuesto con gran dignidad técnica- descansa en la alegación de que no existía ninguna relación especial de confianza entre el menor y el procesado, ya que la misma en su caso podría darse, en cuanto propia de la relación empleador-empleado, entre los órganos rectores de la comunidad y el procesado y nunca entre éste y el menor.
El motivo debe ser decididamente desestimado. Como en todo sofisma, el razonamiento es falso, por mucha que sea la brillantez con que se exponga. La censurablemente escueta narración de hechos estimados probados contenida en la sentencia ahora sometida a recurso expresa dos datos ahora inatacables en virtud de la norma contenida en el art. 884.3.º de la Ley procesal: a ) Que el menor se bañaba en la piscina de la urbanización. b) Que el procesado era el «socorrista» encargado de tal cometido por la Junta Rectora de la misma. Añade que al lesionarse aquél le condujo al botiquín e inició la actividad curativa de urgencia antes de proceder a efectuar los actos reprochados. Es cierto que la agravante referida viene constantemente construida, doctrinal y jurisprudencialmente, por la existencia de vínculos interpersonales preexistentes, mas ello no puede determinar la conclusión negativa en este caso de la agravación. Confiar es evidentemente y desde su primario sentido semántico estimar que una determinada posición (en este caso la de «socorrista») no llevará a quien la ocupa a verificar conductas ajenas y contrarias a aquélla. Incluso un niño «confía» en que el socorrista, al que no necesariamente tiene que tratar personalmente, ocupe su puesto para ello: para socorrer o auxiliar en caso de accidente. Ocurrido éste, como en este caso, sigue «confiando» en que su intervención sea asistencial y por ello se deja conducir por el mismo. Si se originan actos punibles a través de tal aprovechamiento de la situación objetiva de confianza, es decir, abusando de ella como medio comisivo, el reproche culpabilístico se acentúa y por ello la agravante genérica está bien aplicada, pues el caso sería asimilable al del médico de colegio que abusase sexualmente de escolares menores bajo pretexto de reconocimientos periódicos normativamente exigidos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado Rodrigo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de julio de 1989 , en causa seguida al mismo, por delito de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Gregorio García Ancos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 60/2005, 3 de Noviembre de 2005
...suficiente, habida cuenta de que en numerosas ocasiones no se puede contar con corroboraciones incriminatorias de otro signo ( SSTS de 26 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1992, 28 de marzo de 1994, 28 de enero de 1995, 11 de marzo de 1996, 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 ), c......
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ATSJ Comunidad de Madrid , 18 de Junio de 1998
...por el Tribunal Constitucional en ST Const. 14.6.93 no contradice sino complementa la jurisprudencia contenida en STS 9.11.89, 25.1.91, 26.5.92 y 20.10.92 de la que cabe extraer que es posible un pronunciamiento condenatorio que rebase el límite temporal previo al ejercicio de la acción en ......