STS, 10 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el núm. 61/93 contra Serafin y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 23 de marzo de 1994 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Primero: Sobre las 13,25 horas del día 27 de noviembre de 1992, puesto previamente de acuerdo con otro individuo cuya identidad no consta con certeza, e impulsados por el deseo de lucro, el acusado Serafin , mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado por delito de robo en Sentencias que fueron firmes en 23 de octubre de 1990, 11 de febrero y 2 de julio de 1991 , entre otras, penetró en la sucursal de la Caja de Ahorros de San Fernando sita en la Avenida de Eduardo Dato, núm. 32 de esta capital, y una vez en su interior se colocó la capucha del anorak que vestía con el fin de que no se le reconociera, haciendo lo propio el otro individuo con una gorra tipo béisbol, y mientras éste permanecía en el patio de operaciones portando un revólver cuyas características y estado de funcionamiento no constan, el referido acusado se dirigió hacia la zona del bunker, logrando que le fuera abierto el mismo al colocar un cuchillo que llevaba en el costado de un cliente, cogiendo entonces de uno de los cajones allí existentes 388.504 pesetas. Segundo: Sobre las 11,20 horas del día 17 de diciembre de 1992, previamente concertados y con deseo de obtener un beneficio ilícito, dos individuos cuya identidad no consta de manera plena que ocultaban sus rostros con pasamontañas y que portaban respectivamente una pistola y un cuchillo, entraron en la sucursal del Bankinter ubicada en la Avenida de Luis de Morales de esta ciudad, dirigiéndose el que llevaba el cuchillo a la zona del bunker, de donde cogió la suma de 857.000 pesetas. Tercero: Sobre las 12 horas del día 14 de enero de 1993, previamente concertados e impulsados por el deseo de lucro, provistos de pasamontañas para evitar ser reconocidos, de una pistola simulada, de un cuchillo y de una jeringuilla hipodérmica, los acusados Serafin , cuyas circunstancias ya constan, y Víctor , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno en Sentencias que fueron firmes en 19 de abril de 1990 y 7 de junio de 1991 , apreciándose en la primera de ellas la agravante de reincidencia, entre otras condenas, se dirigieron a la sucursal de la Caixa sita en la Avenida de Eduardo Dato, núm. 22 de esta capital; una vez les fue franqueada la entrada se colocaron los pasamontañas y mientras Ruiz permanecía en el patio de operaciones con la pistola en una de sus manos Serafin se encaminó al bunker, que estaba cerrado, por lo que colocó el cuchillo en el cuello de un cliente y exigió al cajero que lo abriera, lo que éste hizo, y a continuación arrojó al suelo el referido arma y exhibiendo una jeringuilla hipodérmica que colocó en la pierna de éste le dijo "dame el dinero, que te mato, que tengo el SIDA", logrando de esta manera hacerse con 2.387.000 pesetas parte de las cuales introdujo junto con la jeringuilla en una bolsa de deporte que a tales efectos había llevado, guardando el resto en el interior de la ropa que vestía, momento en que el acusado Víctor le dijo " Serafin , vámonos", y poco después "Antonio, vámonos", al darse cuenta del error cometido al pronunciar aquel nombre de pila. Con el dinero en su poder, los acusados salieron de la entidad bancaria, entregando Serafin la bolsa a Víctor , pero fueron perseguidos por un empleado y un cliente, que dieron aviso a una dotación de la Policía Local que hallaron en el trayecto, procediendo los agentes a la detención de Víctor en el portal de un edificio sito en la calle San Juan de Dios donde el mismo, al sentirse perseguido, había intentado refugiarse, sufriendo el agente 279 como consecuencia del forcejeo que al efecto mantuvo con el mismo lesiones de las que sanó tras una sola asistencia y sin impedimento a los ocho días. En el interior de la bolsa que se ocupó al detenido fueron halladas 1.668.000 pesetas que han sido entregadas a la entidad la Caixa. El acusado Serafin se dio a la fuga con el resto del dinero, aunque días después fue detenido entre otras circunstancias porque Víctor manifestó a la Policía que era él quien le acompañó en la ejecución del hecho."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Serafin como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo ya definidos y circunstanciados a las penas, por el primero de ellos, de nueve años de prisión mayor, y por el segundo a la de diez años y un día de prisión mayor, en ambos casos con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio por el tiempo que dure la condena. Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Víctor como autor criminalmente responsable de un delito de robo ya definido y circunstanciado, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con idéntica accesoria. Y debemos absolver y absolvemos al acusado Serafin del tercer delito de robo que se le imputa, así como al acusado Carlos María de los dos delitos de robo de que igualmente viene acusado. Condenarnos igualmente al referido Serafin al pago de 2/6 partes de las costas, y al acusado Víctor al de 1/6 parte de las mismas, declarando las restantes de oficio.

Serafin indemnizará a la Caja de Ahorros de San Fernando en 384.000 pesetas y además, solidariamente con Víctor , a la Caixa en 719.000 pesetas. Este último acusado indemnizará al agente de Policía Local 279 en 40.000 pesetas, siendo en todos estos casos de aplicación lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Póngase inmediatamente en libertad a Carlos María .

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que los condenados han estado privados de libertad por esta causa.

El Tribunal queda instruido del Auto de insolvencia que dictó el Instructor. Llévese a la pieza de responsabilidad civil testimonio de los folios 34, 94 y 121 de las actuaciones, en los que aparece intervenido dinero a los acusados Serafin y Víctor . Respecto a las 960 pesetas que se encuentran intervenidas en el robo que se sobreseyó, ingrésense en el Tesoro Público.

Devuélvanse al acusado Carlos María los efectos que se le intervinieron."

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: Primero: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se hace referencia a la infracción o inaplicación del principio de presunción de inocencia, invocando además el cauce especial del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo : Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto a la Sentencia dictada, dado que los hechos que se declaran probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, así como la aplicación de la doctrina jurisprudencial. Tercero : Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Cuarto: Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando haya sido denegada alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente. Quinto: Por quebrantamiento de forma, al amparo de los núms. 3 y 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero de 1995.

Fundamentos de Derecho

El único recurrente de los dos condenados por la Audiencia apoya su impugnación en tres motivos por quebrantamiento de forma y dos motivos por infracción de ley.

El primero de aquéllos se basa en lo dispuesto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado determinada diligencia de prueba. Sin embargo el alegato casacional únicamente se refiere a la infracción del art. 688 procedimental que exige la presencia de las piezas de convicción cuando se inician las sesiones al juicio oral correspondientes, incluso aunque las partes no lo hubieren solicitado como medio de prueba, dada la utilidad evidente que su examen puede reportar.

Tal denuncia casacional pudo más bien propiciarse a través de la vulneración de alguno de los derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución. En cualquier caso ha de tenerse presente que la simple irregularidad procedimental sin mayores consecuencias no tiene por qué afectar necesariamente, en principio, a la tutela efectiva o al derecho que proscribe la indefensión (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1993 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1984 ), pues en ocasiones en el mismo proceso aparecen posibilidades para reparar probables indefensiones iniciales. Sería relevante a estos efectos constatar si el fallo pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de esas piezas o si aquello que se hubiera pretendido probar con ellas estaba ya suficientemente acreditado por otros medios (también Sentencia de 18 de noviembre de 1992 ). Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1993 , el concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal.

El art. 688 de la Ley adjetiva ordena que las piezas de convicción se coloquen en el local en el que la vista oral se va a celebrar, de la misma manera que el art. 712 , consecuente con ello, indicaque las partes podrán pedir que el testigo reconozca los instrumentos o efectos del delito, o cualquier otra pieza de convicción, siendo también el art. 654 el que en la fase anterior del proceso indica las facultades del Tribunal para que las partes, cuando se instruyen de las actuaciones, puedan examinarlas.

Con todo ello se evidencia la facilitación del derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución. El problema ahora planteado debe situarse en orden a los derechos constitucionales antes enunciados (ver la Sentencia de 17 de marzo de 1992 ).

La ausencia de tales efectos al comienzo de las sesiones del juicio, y durante su transcurso, no tiene por qué suponer quebrantamiento de forma reclamable por la vía casacional (Sentencias de 18 de septiembre de 1990 y 1 de febrero de 1983 ), especialmente cuando el Tribunal, sin previa petición de parte, no ha dispuesto la presencia física de las piezas de convicción, no por desobediencia al mandato legal sino por olvido o, más bien, por extravío dada la larga tramitación procesal, también porque muchas veces aquéllas están afectas a varios procedimientos judiciales.

No obstante ha de señalarse que la carencia de tales efectos en el local a disposición del Tribunal puede producir la nulidad de las actuaciones siempre que con ello se produzca indefensión (Sentencia de 25 de junio de 1990 ). En este sentido es desde luego requisito previo imprescindible que la parte en su escrito de conclusiones provisionales, sea cual fuere la clase de procedimiento, exija expresamente, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas (Sentencia de 23 de marzo de 1984 ). Si el recurrente omitió toda referencia a esta prueba como complemento de otras, la falta de exhibición de las mismas en el juicio oral no constituye vicio in procedendo alguno (Sentencia de 16 de noviembre de 1994 ).

En este supuesto de ahora la representación del recurrente no incluyó en sus conclusiones prueba o petición respecto de las piezas de convicción. Únicamente consta la renuncia del Fiscal a la prueba que había solicitado en orden a la exhibición de una cinta de vídeo, también la impugnación que la representación de un tercer acusado, luego absuelto, hizo al final del juicio en cuanto "a los documentos en que se reflejaron las piezas de convicción recogidas por no haberse traído a la vista en este acto del juicio" (sic), impugnación que la instancia rechazó "por no haberse pedido por la defensa que se hubieran traído a juicio" (sic) constando también la protesta de dicha representación "por entender que no es necesaria dicha petición".

No hubo pues petición de la parte en sus conclusiones. No se hizo reclamación alguna durante la vista oral. No se solicitó la suspensión del juicio por la circunstancia que se viene examinando. No se coartó ni limitó el derecho de defensa. No hubo indefensión. El motivo se ha de desestimar.

El segundo motivo formal viene interpuesto al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse admitido una diligencia de prueba pedida en tiempo y forma procedente.

Los Jueces de la Audiencia, por Auto de 10 de enero de 1994 , denegaron la práctica de la prueba pericial propuesta, a cargo del Médico Forense, con objeto de que se informara, previo reconocimiento del acusado, sobre la toxicofrenia de éste, también sobre posibles huellas físicas de «haberse inyectado algún tipo de tóxico», pero todo ello en referencia a trece meses atrás. La resolución antes dicha la rechazó por impertinente sin motivar las razones para tal decisión aunque sí se expresaba que se tenía en cuenta lo señalado en el art. 498.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic), cuando lo más fácil hubiera sido indicar la inutilidad de una prueba que devenía en ineficaz dado el tiempo transcurrido desde la fecha a la que se quería retrotraer la exploración médica.

Mas a pesar de lo expuesto el motivo no puede prosperar. Se trata de un caso de inadmisión de prueba durante el trámite, cuya indudable impertinencia debió ser razonada en términos que posibilitara su control (Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982 y del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 , entre otras muchas). Pero cualquier reclamación posterior ha de pasar necesariamente por la previa consignación de la oportuna protesta, como se desprende del art. 884.5 en relación con el art. 659 ambos de la misma norma adjetiva antes reseñada (ver entre otras las Sentencias de 18 de octubre de 1991 y 11 de noviembre de 1992 ).

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercer motivo alegado en base al art. 850.3 y 4 de la misma Ley . La reclamación es confusa o al menos incompleta cuando quiere explicar las preguntas que no se permitieron formular o contestar durante el plenario, por lo que se hace difícil responder adecuadamente a la denuncia casacional. No obstante es decisivo señalar que el contenido de la misma guarda relación con las que se hicieron por la representación Letrada del acusado absuelto. Quiere decirse que el recurrente deahora ejercita un derecho que sólo a la otra parte correspondería, siendo así, además, que no consta tampoco en las actas del juicio oral actividad procesal alguna de los Letrados en esta cuestión aquí suscitada. Son pues razones de técnica procesal las que impiden ahora analizar la corrección o incorrección de esa labor, ponderada y proporcional, que al Presidente pertenece cuando de dirigir la vista oral se trata, función que ha de buscar la relación de las preguntas con los puntos debatidos, evitando de un lado el abuso del derecho, evitando de otro la indefensión.

El primer motivo por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la Ley Procesal y 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia contenida en el art. 24.2 constitucional .

Pero lo cierto es, como acertadamente se dice por el Ministerio Fiscal, que el recurrente realmente no niega la existencia de prueba sino que critica la valoración asumida por el Tribunal de instancia conforme a las facultades exclusivas, y excluyentes, que los arts. 741 procesal y 117.3 constitucional le confieren.

El criterio asumido por la Audiencia se razona por la Sentencia impugnada y se constata con el examen de las actuaciones, a la vista de las cuales aparecen datos firmes respecto del atraco perpetrado en sendas entidades bancarias. Se trata de una prueba directa e inmediata sobre el núcleo esencial de la acción delictiva. En un caso con el reconocimiento, legalmente practicado, que dos testigos presenciales ratificaron elocuentemente. En otro con las manifestaciones del co-reo y con las declaraciones testificales que aseveraron haber oído a este coimputado dirigirse al recurrente por su nombre de pila aunque después rectificara tal nominación. Así pues existe una mínima actividad probatoria suficiente, como prueba de cargo, válida desde el punto de vista constitucional.

Las declaraciones de los coimputados, la chiamata di correo italiana, son válidas para enervar el derecho a la presunción si las mismas se exponen libremente lejos de cualquier motivación espuria, tales el odio, la enemistad, la venganza o el deseo de obtener algún beneficio penal o carcelario (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988 y del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 1994 , entre muchas), otra cosa es que ese medio de prueba debe ser analizado con escrupulosidad por la desconfianza que inicialmente debe suscitar.

El motivo se ha de desestimar, de la misma manera que el segundo motivo que por el cauce casacional de la infracción de ley denuncia la inaplicación indebida del art. 9.°10 del Código Penal a través del cual se pretende la apreciación de la atenuante analógica basada en la drogadicción crónica del acusado.

El recurrente a este respecto no tiene en cuenta, primero que el obligado respecto al hecho probado, art. 884.3 procedimental, impide estimar lo que de contrario se esgrime, y segundo que en cualquier caso la atenuante sería inoperante en la práctica por las penas impuestas en los dos robos.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado Serafin , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera), con fecha 23 de marzo de 1994 , en causa seguida contra el mismo y otro por dos delitos de robo, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.