STS, 24 de Marzo de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía, seguidos a instancia de don Pedro Jesús y de doña Montserrat , contra el Excmo. Ayuntamiento de Almería, don Darío , don Ernesto , don Franco , don Gustavo , don Isidro , don Juan , don Matías , don Pedro y don Romeo , sobre indemnización de daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa declaración de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se condene a los referidos demandados con carácter solidario a pagar a los demandantes en calidad en la que actúan la cantidad de 30.000.000 de ptas., así como las costas del presente procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, fue contestada por los demandados que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos, terminó suplicando se dicte sentencia en que, acogiendo las excepciones formuladas, se abstenga de entrar a conocer en el fondo de la cuestión promovida en la demanda, absolviendo de la misma, en la instancia a los demandados; y, en el caso de que no estimar las excepciones aludidas, dicte sentencia por la que, desestimando la pretensión deducida por los actores, se declare no haber lugar a la indemnización solicitada, condenando a los demandantes al pago de las costas de este litigio.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 1990 , cuyo fallo es el siguiente: "Que, sin entrar a conocer respecto del fondo del litigio, debo declarar y declaro la concurrencia de la excepción dilatoria de falta de jurisdicción en el proceso de menor cuantía que nos ocupa, seguido previa demanda de don Pedro Jesús y doña Montserrat , legales representantes de su menor hija, Eva , representados por el Procurador don José Terriza Bordiú, contra don Darío , don Ernesto , don Franco , don Isidro , don Juan y el Excmo. Ayuntamiento de Almería, representados todos ellos por el Procurador don Cristóbal García Ramírez; y frente a don Matías , don Pedro y don Romeo , representado este último por la Procuradora doña Mª Luisa Alarcón Mena y no comparecidos en autos y declarados en situación legal de rebeldía procesal los dos anteriores; con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandante».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Almería dictó Sentencia con fecha 24 de julio de 1991 , cuyo fallo es el siguiente: "Que con parcial estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 1990 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto núm. 5 de Almería en los autos núm. 222/1990 sobre reclamación de daños y perjuicios por culpa extracontractual de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos, la expresada resolución en el sentido siguiente: Que desestimando las excepciones procesales de falta de jurisdicción y falta de reclamación previa en vía gubernativa, debemos estimar y estimamos, parcialmente, en cuanto al fondo, la demanda instada por el Procurador don José Terriza Bordiú, en nombre de don Pedro Jesús y doña Montserrat , quienes, a su vez, actúan en representación de su hija menor Eva , contra los demandados, don Darío , don Ernesto , don Franco , don Isidro , don Juan y el Excmo. Ayuntamiento de Almería, representados todos ellos en primera instancia por el Procurador don Cristóbal García Ramírez, y en esta alzada por la Procuradora doña María del Mar Gázquez Alcoba; contra el también demandado don Romeo , representado por la Procuradora doña Mª Luisa Alarcón Mena, y contra los demandados don Matías y don Pedro , declarados en rebeldía y en consecuencia, se condena a los referidos demandados a satisfacer, en forma conjunta y solidaria, a la parte actora, por los distintos conceptos indemnizatorios señalados en el fundamento séptimo de la presente resolución, la suma total de ocho millones, doscientas noventa y tres mil, doscientas treinta y nueve pesetas

(8.293.239 ptas.). Todo ello si hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias».

El Procurador de los Tribunales don José Granados Weil en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Almería y de don Darío , don Ernesto , don Franco , don Gustavo , don Juan , don Matías y don Pedro , formalizó recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.° Inadmitido 2.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas delOrdenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables a la cuestión objeto de debate. 3.° Al amparo del art. 1.692 núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables a la cuestión objeto del debate. 4.° Con idéntico amparo procesal que los anteriores aplicando indebidamente los arts. 1.902 y 1.903.5 del Código Civil . 5.° Al amparo del art. 1.692 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia impugnada en exceso de jurisdicción. 6.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables a la cuestión objeto de debate.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señalo para la vista el día 9 de marzo del actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jaime Santos Briz.

Fundamentos de Derecho

En la demanda que inició el juicio de menor cuantía del que deriva el presente recurso de casación el actor don Pedro Jesús y su esposa doña Montserrat , en representación de su hija menor Eva , reclama de los demandados Ayuntamiento de Almería, don Isidro , don Matías , don Pedro y don Juan los cuatro de profesión guardajardines, y los Ingenieros Técnicos don Franco y don Ernesto , y por último don Darío y don Romeo , Ingeniero Técnico, este último con dirección procesal diferente de los demandados anteriores, los que, excepto el Ayuntamiento mencionado, fueron declarados en rebeldía. Se solicitó en la demanda una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente padecido por la hija de los demandantes con ocasión de hallarse jugando en el Parque Nicolás Salmerón de dicha capital, lo que motivó su caída siendo necesario extirparle el bazo y quedando con graves secuelas; todo ello, según la demanda, por falta de vigilancia, cuidado, conservación y reparación de las instalaciones infantiles destinadas a juegos existentes en el referido parque, que tenían a su cargo los demandados. Después de una sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, la ahora recurrida en casación estimó el recurso de apelación y dando lugar en parte a la demanda condenó en forma conjunta y solidaria a los demandados a satisfacer a la parte actora, por los distintos conceptos indemnizatorios señalados en el fundamento séptimo de la sentencia la suma total de 8.293.239 ptas., sin expresa condena en costas de ambas instancias.

El recurso de casación lo interpone el Ayuntamiento de Almería y los demás demandados con base en seis motivos, de los que el primero, por el cauce del anterior núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no fue admitido a causa de intentarse a través del mismo alterar la apreciación probatoria deducida por la Sala de instancia, sin atenerse a la prueba documental a que se refiere el citado núm. 4, que no consiste en aducir informes o dictámenes periciales, ni en transformar este recurso extraordinario en una tercera instancia. Por ello esta Sala de casación ha de aceptar los hechos que como probados sirvieron de base a la sentencia recurrida para dictar su fallo estimatorio en parte del suplico del escrito inicial de la litis. Tales hechos esencialmente fueron los siguientes: a) La reclamación previa ante el propio Ayuntamiento demandado y actual recurrente se presentó el día 22 de septiembre de 1989 y la demanda fue a su vez presentada el 20 de abril de 1990; por lo tanto, entre una presentación y la otra mediaron seis meses y 28 días, b) La causa del resultado lesivo cuyas consecuencias se intenta paliar con petición de una indemnización de 30.000.000 de ptas., pero concedida únicamente en la suma de poco más de 8.000.000 de ptas., fue el defectuoso estado de la instalación municipal de juegos infantiles desde donde cayó la niña, entonces de nueve años de edad, lo que a juicio de la Sala a quo pone de relieve la omisión de la diligencia debida por parte de los demandados en el adecuado mantenimiento de la mencionada instalación para impedir tal resultado: Caída de la niña con rotura de bazo y graves secuelas, c) Concretamente los defectos de conservación a su vez reveladores de la omisión de la adecuada vigilancia de los demandados, y omisión también de las debidas reparaciones, consistieron en que el día en que ocurrió el accidente la escalera de descenso se hallaba cortada; no obstante, se permitía que los niños subieran a la caseta elevada que allí había; los bloques de cemento que soportaban la mencionada caseta tenían desguarnecidas sus aristas; los que, de haber estado debidamente reparados, hubieran impedido las graves consecuencias de la caída; esta caída, pese a una rápida intervención quirúrgica, originó la pérdida del bazo de la menor, d) Deduce la Sala a quo que los demandados omitieron la vigilancia sobre el perfecto estado y mantenimiento de las instalaciones infantiles municipales; sin poder determinar una individualización de responsabilidades, por lo que todos ellos fueron declarados solidariamente responsables del accidente.

El segundo de los motivos del recursos, como el resto de ellos, excepto el 5.°, apoyados en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los arts. 5.° c) y 89 de la Ley 7, de 2 de abril de 1985, reguladora de las Bases del Régimen Local , y los arts. 10, 167 y 176 del Real Decreto Legislativo 781, de 18 de abril de 1985, Texto refundido de las disposiciones legales del RégimenLocal , por no aplicación, y además la infracción de los arts. 25.2.a) y d) y 85.1 de la citada Ley 7, de 2 de abril , también por no aplicación. Porque, entiende el recurso, que han sido condenadas personas que no son particulares sino "sujetos públicos ejerciendo funciones públicas en el Ayuntamiento de Almería», "con destinos de seguridad y vigilancia respecto del Parque municipal Nicolás Salmerón», es decir que se estima que son "funcionarios y empleados públicos municipales». El motivo decae porque, aparte de que, como después se razonará, el accidente no sobrevino propiamente en la prestación de un servicio público, los demandados, dependientes de la Corporación recurrente, según el art. 5 .°c), que se estima infringido, de la Ley 7/1985 , están sometidos al "régimen estatutario de la Corporación», a sus Ordenanzas; pero ello no implica que en su cometido afecten y lesionen derechos a su incolumnidad corporal de (en este caso) cuantos niños acudan a las instalaciones que aquéllos están encargados de vigilar, y en su caso, de avisar a la Corporación de su mal estado de conservación; lo que cae evidentemente fuera de la estricta prestación de un servicio público, y precisamente infringieron con su conducta el precepto que se invoca del art. 25.2.a) de la misma Ley , en cuanto ello motivó el abandono por el Municipio de su competencia sobre "Seguridad en lugares públicos». Todo ello ajeno a la categoría funcionarial de los interesados a que se refiere el art. 89 de la citada Ley . Sin que nada en contra se deduzca del resto de las normas que el motivo estima vulnerados; por todo lo que el motivo examinado ha de perecer.

El motivo tercero, con el apoyo procesal indicado, acusa a la sentencia recurrida de infringir los arts. 1.902 y 1.903.5 del Código Civil , y el cuarto denuncia la infracción de los mismos preceptos y además la aplicación indebida "de los arts. 121 de la Ley de Expropiación forzosa , 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , los 5.°C.a) y 54 de la Ley de Régimen Local, 7 de 1985 , el 60 D-L Régimen Local 781 de 1986 y el 223 del Reglamento Local de 1986 , reguladores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, en especial del Estado y de las Corporaciones locales». El motivo así formulado tan heterogéneo, es improsperable, porque viene en definitiva a prescindir de la situación fáctica en que el accidente se originó. Es decir, como ya observaron en supuestos análogos las Sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 1983 y 8 de junio de 1994 , y las en éstas citadas, si bien el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado encomienda a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las reclamaciones entabladas por los particulares cuando el hecho que da origen al resarcimiento por el Estado o Corporaciones públicas por lesión causada a los mismos sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también es de tener en cuenta, la menos en supuestos todavía no sometidos a la Ley de 26 de noviembre de 1992 , que el art. 41 de la Ley de 1957 determina que en ciertos casos la responsabilidad habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios, cuando la Administración actúe en relaciones de Derecho privado y que el resultado dañoso en realidad no es consecuencia -como en el caso debatido- del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, sino de la realización de obras o de haber omitido realizarlas, con omisión de la necesaria diligencia que su ejecución requería, para que el servicio a que afectaban pudiera tener lugar en condiciones de preservar de la seguridad pública a que ha de atender el Municipio; generando en consecuencia, precisamente por la omisión de aquella diligencia, unos resultados dañosos -en el supuesto debatido daños personales, patrimoniales y morales a la niña accidentada y a sus padres los ahora recurridos-, daños de índole estrictamente civil y generadores de responsabilidad extracontractual o aquiliana, amparada en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , que origina responsabilidad del Ayuntamiento por la actuación irregular de sus subordinados, de naturaleza estrictamente civil, tanto por la esencia de la infracción, que no afecta al servicio público, como por la alteración de derechos subjetivos de los particulares perjudicados, no por actuaciones administrativas sino afectantes a derechos privados a través de conductas extraadministrativas, cuyos autores en modo alguno tenían que actuar investidos de imperium o soberanía, sino como meros vigilantes de las instalaciones y de la seguridad en el uso de ellas; es decir, una actividad puramente privada, como privados han sido los derechos conculcados. En definitiva, el motivo examinado sigue la misma surte desestimatoria que los anteriores, e igualmente el cuarto de ellos y por las razones expuestas.

El quinto de los motivos, se basa en el núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y estima indebidamente aplicadas normas de enjuiciamiento civil y correlativamente -dice- infringió normas de enjuiciamiento contencioso-administrativo que debió haber aplicado, así como las normas de jurisprudencia que expone. Después de mencionar como infringidos indiscriminadamente numerosos preceptos legales (unos treinta) sin concretar, en los que constan de varios números o párrafos, a cuáles se refiere, dice que "todas esas normas atribuyen a los Tribunales de lo contencioso-administrativo la competencia para decidir las cuestiones de responsabilidad patrimonial de las Corporaciones locales y de sus funcionarios y empleados en las actuaciones de servicios públicos». El motivo fracasa en primer lugar porque, como ya se explicó, no se trata en los hechos debatidos de "actuaciones de servicios públicos» sino de actos y omisiones en la vigilancia y reparación de instalaciones de un parque de juegos infantiles: reparaciones omitidas y faltas de vigilancia que en modo alguno pueden calificarse de servicios públicos, con lo cual el motivo se hace desestimable. La responsabilidad patrimonial de la Administración, a que se refiere el art. 3.°, apartado b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se invoca, entreotros, por el recurrente, según el derecho aplicable al supuesto litigioso, anterior, como ya se expresó, a la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo para las Administraciones públicas, de 26 de noviembre de 1992, sin efecto retroactivo ahora, surge en los casos en que la Administración, en este caso la local, actúa investida de soberanía o imperio y no como un particular desprovista de esa facultad, b) En el caso que ahora se discute, si bien la atención a parques y jardines incumbe a la Administración local como parte de sus instalaciones deportivas y culturales ( art. 25.1.m) de la Ley 7/1985 ), el hecho ahora incriminado no deriva de tal obligación, ni de forma expresa se recoge en dicha Ley, sino de la falta de diligencia y de la suficiente vigilancia por parte de la recurrente en relación con sus empleados y agentes ahora demandados y por parte de los que realizaron las instalaciones defectuosas que fueron causa de los daños reclamados por los actuales recurridos, daños causados a éstos en su esfera privada. Hay pues una culpa in vigilando e in eligendo de la entidad demandada frente a los operarios que materialmente realizaron las obras y frente a los empleados que después las vigilaron; todo ello constitutivo de conductas extraadministrativas desconectadas del servicio público que incumbe a la recurrente y que, como ya se dijo, no pueden ser incardinadas en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de 1957 , sino en su art. 41 , en cuanto que en as obras verificadas y en las que debieron verificarse actuó como persona jurídica privada, igual que cualquier particular sujeto de derechos y obligaciones, sin hallarse investida a la sazón en el desarrollo de esa actividad del la prerrogativa o atributo de poder, sino en relaciones de derecho privado, aunque considerándose, según señala el citado art. 41 de la actuación de sus funcionarios o agentes en el caso debatido como actos propios de la administración; debiendo, por tanto exigirse la responsabilidad en este caso ante los Tribunales llamados ordinarios civiles, c) Todo ello sin excluir que la responsabilidad de los recurrentes derivó en el caso ahora contemplado de una situación de riesgo creado al instalar, sin la suficiente diligencia y vigilancia, unos artefactos destinados a juegos de niños, con lo que se aprecia conjuntamente una presunción iurís tantum de culpa en contra de todos los demandados, que no ha sido desvirtuada en la presente litis por la idónea prueba en contrario, d) Por último, cabe añadir para corroborar la desestimación del motivo examinado que la doctrina sentada en este fundamento de Derecho ha sido reiteradamente seguida por esta Sala de casación en casos análogos, así en Sentencias de 9 de marzo de 1983, 7 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1987, 7, 10 y 23 de noviembre de 1990 y 20 de septiembre de 1993 , recaídas en pleitos en que se reclamaba en su mayoría responsabilidad de Ayuntamientos por actos de sus dependientes y funcionarios, y sin que aquí se estime aplicable en concepto de jurisprudencia a tener en cuenta la doctrina sentada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por último, el sexto motivo, con apoyo en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce como norma supuestamente de carácter sustantivo, pero realmente de naturaleza procesal no alegable al amparo del num. 5 del art. 1.692 sino el núm. 3.º del mismo , "la excepción dilatoria del art. 537.7.º de la misma Ley procesal civil », la que según el recurso debió ser aplicada, y no lo fue, en la sentencia recurrida, y los mismos los arts. 140 y 141 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y el 212 del Reglamento de Régimen Local, de 26 de noviembre de 1986 . Al respecto es hecho probado que la demanda que originó la litis que ahora concluye fue presentada, como ya se indicó el 20 de abril de 1990 y la reclamación gubernativa se había presentado el 22 de septiembre del año anterior; luego no habían transcurrido los sietes meses que incluyen los arts. 141.3, en relación con el 142 de la citada Ley ; toda vez que, formulada la oportuna reclamación, la entidad demandada no notificó al reclamante su decisión en el plazo de tres meses, y aquél presentó la demanda judicial en el plazo de los siguientes cuatro meses desde el transcurso de los tres anteriores; con lo que resulta aceptable la computación de ese plazo que se hace en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho segundo). Corrobora la desestimación del motivo no sólo esa razón sino, además, la doctrina reiterada de esta Sala ( Sentencias, entre otras, de 24 de marzo, 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1993 y 12 de mayo de 1994 ) en el sentido de que las reclamaciones de derecho privado contra el Estado o Corporaciones públicas al amparo del art. 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo no operan como condicionante absoluto del ejercicio de las acciones y debe ser obviada en aras de la efectividad de la tutela judicial que proclama el art. 24 de la Constitución , aparte de tratarse de un defecto susceptible de subsanación a lo largo del proceso. Por todo ello este motivo debe también decaer, y con el mismo la totalidad del recurso.

Las costas del mismo deben ser impuestas por imperativo legal a la parte recurrente ( art. 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y sin que proceda pronunciamiento alguno sobre depósito para recurrir, por no haber sido necesaria su constitución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Granados Weil, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Almería, don Darío , don Ernesto , don Franco , don Isidro , don Juan , don Matías y don Pedro , contra la Sentenciade fecha 24 de julio de 1991, dictada por la Audiencia Provincial de Almería , y condenamos a dichos recurrentes al pago del recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López. - Jesús Marina Martínez Pardo. -Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.