STS, 17 de Febrero de 1995
| Ponente | MARIANO MARTIN GRANIZO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1995:10179 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 121.-Sentencia de 17 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.
PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinaria de menor cuantía.
MATERIA: Apertura de hueco en pared correspondiente a comunero perteneciente a Comunidad
distinta de la actora. Necesidad de demandar a la Comunidad a que corresponde la pared.
NORMAS APLICADAS: Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
DOCTRINA: Acreditado que la pared en la que el demandado realizó la apertura de hueco recayente
sobre superficie de la Comunidad actora, pertenece a otra Comunidad distinta de ésta, debió
demandarse junto al autor del hueco, a la Comunidad a que la pared pertenece ya que, en otro caso
se resuelve sin oír a la Comunidad también interesada en el pleito.
En la villa de Madrid, a diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de dicha capital, sobre acción reivindicatoria; cuyo recurso fue interpuesto por don Íñigo y doña Marí Trini , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y asistidos en el acto de la vista por la Letrada doña Bernardette Pradera Martín; siendo parte recurrida DIRECCION000 , representados por el Procurador don Tomás Cuevas Villamañán y asistidos en el acto de la vista por la Letrada doña Carmen Molina Muñiz.
Antecedentes de hecho
El Procurador de los Tribunales don José Martínez Laborda, en nombre y representación de la DIRECCION000 , de Murcia, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de los de Murcia, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre acción reivindicatoría, contra don Íñigo y doña Marí Trini
; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que se declare que los demandados carecen del derecho a cubrir el hueco que han llevado a cabo y al que nos hemos venido refiriendo y en su consecuencia se les condene a taparlo dejando la pared contigua por su parte oeste a la finca de la DIRECCION000 , en su estado original, sin señal alguna, procediendo también a la imposición de costas a los demandados. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador don Mauricio Pérez Juquera, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia acogiendo las cuestiones previas de cuantía y litisconsorciopasivo necesario y, en su caso, respecto al fondo del asunto, desestimar en su totalidad la pretensión actora, absolviendo de todo ello a sus mandantes don Íñigo y doña Marí Trini , con expresa condena en costas para la demandante. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 LEC , esta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Murcia, dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 1990 , con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Martínez Laborda en representación de la DIRECCION000 , y no dando lugar a las excepciones formuladas por el Procurador Sr. Pérez Juguera en representación ' de don Íñigo y esposa doña Marí Trini ; declaro que los demandados carecen de derecho a abrir el hueco llevado a cabo, descrito al hecho segundo de la demanda; condenando en consecuencia a los demandados a tapar el aludido hueco dejando la pared contigua por su parte Oeste a la finca de la DIRECCION000 , de esta ciudad en su estado original sin señal alguna; con imposición a la demandada de las costas procesales.
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó Sentencia con fecha 25 de septiembre de 1991 , con la -siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Mauricio Pérez Juquera en la representación procesal que ostenta contra la sentencia dictada en los presentes autos por la Iltma. Magistrada Juez de Primera Instancia núm. 2 de Murcia en los presentes Autos con fecha 30 de abril de 1990 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia haciendo al apelante expresa imposición de las costas de esta alzada».
La Procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez, en nombre y representación de don Íñigo y doña Marí Trini , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 25 de septiembre de 1991 , con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de Ley y de la doctrina legal concordante al amparo del art. 1.692, ordinal quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe, por inaplicación, el art. 581 del Código Civil y su doctrina jurisprudencial...» 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 LEC . El fallo infringe por aplicación indebida del art. 582 del Código Civil ...» 3.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 LEC . El fallo infringe, por inaplicación, la doctrina jurisprudencial relativa al "litisconsorcio pasivo necesario".» 4.° "Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la LEC . El fallo infringe por no aplicación del art. 359 de la LEC ..».
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 7 de febrero de 1995, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.
Fundamentos de Derecho
Se inicia el estudio del presente recurso con el examen del motivo cuarto, en cuanto su apoyo casacional se sitúa en el ordinal 3 del art. 1.692 de la LEC , al estimar el recurrente que la sentencia impugnada infringe por no aplicación el art. 359 de dicha Ley Rituaria , ya que ambos fallos, el de primera y segunda instancia, establecen como probados unos hechos que en su opinión no lo están en absoluto.
El perecimiento de este motivo se produce por su olvido de que la casación no es una tercera instancia, como aquí se pretende, al intenta que esta Sala proceda a una revisión de la prueba testifical; así como también por el asimismo olvido de que conforme se dispone en el art. 659.1 de la citada Ley Procesal , la testifical se prueba de libre apreciación por los Tribunales, habiendo sido aquí estimada debidamente.
Se continúa con el examen del motivo tercero, ya que aún cuando integrado al igual que los dos precedentes en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo en él denunciado es la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado por la Comunidad de Propietarios adora y aquí recurrida más que a don Íñigo y señora.
Esta motivación ha de ser estimada por las siguientes consideraciones. 1.ª El hecho de que se haya rechazado esta excepción porque "el hueco debatido fue abierto en piso propiedad del demandado», como se indica en la sentencia de primera instancia y se recoge en la aquí impugnada (fundamento segundo de esta en relación con el primero de aquella), no pueda ser admitido, ya que la pared en cuestión, como resulta de la propia diligencia de reconocimiento judicial, es una pared correspondiente a la Comunidad a que pertenecen los demandados y no privativa de estos; 2.ª Resulta pues evidente, que debió ser acogida laexcepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, tanto en primera como después en segunda instancia, toda vez que siendo la pared en cuestión comunitaria y por tanto la obra en ella realizada de ineludible consenso unánime en dicha Comunidad, debió tenerse ello en cuenta a los efectos de demandar a la Comunidad de propietarios a que ambos demandados pertenecían, ya que si dicho consentimiento expreso o tácito hubiere existido debió ser la misma demandada, y al no serlo se ha producido en ella indefensión.
La estimación de esta motivación impide entrar en el fondo del asunto, defecto que puede subsanarse retrotrayendo el proceso a la comparecencia del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ( Sentencias de 14 de mayo de 1992 y 7 de octubre de 1993 , entre otras).
Procede aplicar lo dispuesto en la regla 4ª-I del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que debemos declarar y declaramos, que procede la estimación del recurso interpuesto por la Procuradora doña Margarita López Jiménez en nombre y representación de don Íñigo y doña Marí Trini , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el 25 de septiembre de 1991 , y casando la misma se declara la nulidad por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar consiguientemente en el fondo del asunto, que queda por tanto sin resolver, retrotrayéndose la tramitación del proceso a la fase de comparecencia; debe a su vez hacerse devolución del depósito constituido y sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, así como tampoco de las causadas en este recurso. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Tnllo Figueroa.-José Almagro Nosete.-Mariano Martín Granizo Fernández.-Rubricados
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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