STS, 24 de Septiembre de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia se tramitó el recurso contencioso-administrativo número 40/90 que tenía por objeto determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia de 20 de octubre de 1988, confirmada en alzada por Resolución de fecha 27 de octubre de 1989 de la Dirección General de Empleo, confirmatorias ambas del acta de infracción número S-4865/87 levantada con fecha 5 de agosto de 1987. En dicha acta se comprueba que D. Mauricio realiza trabajos como encargado de la empresa Fernando (Discoteca DIRECCION000 ) desde el día 16 de marzo de 1987 siendo perceptor de prestaciones por desempleo incompatibles con dichos trabajos desde el día 30 de agosto de 1986, sin haber comunicado tal circunstancia a la oficina de empleo correspondiente, lo que se estima contrario a lo dispuesto en los artículos 18.1 y 26 e) de la Ley 31/84 de 2 de agosto de Protección al Desempleo y art. 28.2 del R.D. 625/85 de 2 de abril; calificándose dicha infracción como muy grave de conformidad con lo establecido en el art. 28.3.a) de la Ley 31/84 citado, y la sanción impuesta de extinción del Derecho a las prestaciones por desempleo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que, en su caso fije la entidad gestora y con la exclusión del derecho a percibir prestaciones por desempleo por un período de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30.1.4 de la Ley 31/84 de 2 de agosto.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 1991 cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Mauricio contra la resolución de la Dirección General de Empleo de 27-10-89 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la de 20-10-88 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, que confirmó el acta de infracción nº 4865/IDS de 5-8-87 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Provincial de la misma ciudad, debemos anular y anulamos dichos actos administrativos por no ser conformes a derecho, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento; sin costas."

La Fundamentación Jurídica de la Sentencia apelada es la siguiente: "PRIMERO.- Con fecha 5-8-87 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó al recurrente D. Mauricio el acta de infracción nº 4865/IDS, al haber comprobado a través de un controlador de empleo, en visita realizada el 25-3-87, que dicha persona realizaba trabajos como encargado de la empresa Fernando (Discoteca DIRECCION000 ), desde el día 16-3-87, siendo perceptor de percepciones por desempleo incompatibles con dicho trabajodesde el 30-8-86, y sin haber procedido a comunicar dicha circunstancia a la Oficina de Empleo correspondiente. Lo que constituye una infracción muy grave de los arts. 18.1 y 26 e) de la Ley 31/84, de 2 de Agosto de protección por desempleo, en relación con el art. 28.3.a) de la misma Ley, proponiendo como sanción la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que en su caso fija la entidad gestora y con exclusión del derecho a percibir prestaciones por desempleo por un período de seis meses. La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia confirmó dicha sanción por resolución de 20-10-1988 y interpuesto por el interesado contra la misma el correspondiente recurso de alzada, fue desestimado por resolución de 27-10-88 de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, fundamentado sustancialmente en los siguientes motivos: 1) Que percibía la prestación por desempleo desde el 30-8-86 y con fecha 26-1-87 solicitó del INEM dicha prestación, en lo que le quedaba por cobrar, en su modalidad de pago único, al tener intención de explotar una discoteca con servicio de bar (acompaña los documentos que presentó al efecto de conformidad con el R.D. 1004/85, de 19-S consistentes en dicha solicitud de 26-1-87, memoria del proyecto de inversión y actividad a realizar y estudio económico de viabilidad, así como un compromiso de alquiler del local suscrito el 26-1-87 con el propietario del mismo D. Fernando y presupuestos realizados para arreglos de dicho local realizados por D. Germán y por D. Baltasar ). 2) Que el 30-4-87 recibió comunicación del INEM de que por resolución de 27-4-87 se le había concedido el abono de aquella prestación con fecha de inicio de capitalización del día 27-1-87. 3) Que la visita de inspección del local que iba a arrendar fue realizada el 25-3-87, coincidiendo que se encontraba en el mismo comprobando su funcionamiento y haciendo las previsiones necesarias sobre las reformas a efectuar, levantándose el acta de infracción antes referida con base a considerarle encargado de la discoteca (empresa de Fernando ), desde el día 10-3-87, 4) Que si la Administración hubiera contestado a su solicitud dentro del plazo de 30 días como establece el art. 3.2. del R.D. 1044/85, en vez de 3 meses después, el 27-4-87, no hubiera incurrido en la infracción que se le imputa, al haberse levantado el acta a raíz de la visita de incoación realizada el 25-3-87 (dos meses después de la solicitud). 5) Que en la fecha en que se levantó el acta, 5-8-87, había devengado ya el derecho a la percepción de la prestación a tanto alzada solicitada y por lo tanto no se encontraba en situación de desempleo (la fecha de inicio de la capitalización es de 27-1-87, día siguiente a la solicitud según la propia resolución en que se le concedía, fecha desde la que técnicamente por tal razón no se hallaba en dicha situación). 6) Que lo único que cabía reprochar en todo caso al actor el día de la Inspección era estar trabajando por cuenta propia, dada su intención demostrada documentalmente, situación que es compatible con la percepción solicitada según Sentencia de 12-1-90 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de Justicia de Cantabria.

7) Y que existía un defecto formal en la resolución de la Dirección General de Empleo, en cuanto que la notificada fue firmada por el Jefe de Sección de la Subdirección General de Recursos, incompetente al efecto, mientras que la obrante en el expediente es firmada por el Subsecretario General de Ordenación y Fomento de Empleo en sustitución reglamentaria del Director General de Empleo, lo que vicia de nulidad la citada resolución. SEGUNDO.- Procede rechazar en primer lugar el defecto formal alegado en relación a la resolución del Director General de Empleo, ya que el original de la misma obra en el expediente suscrita por el Subsecretario General de Ordenación y Fomento del Empleo por delegación de aquél, mientras que la copia que fue remitida al recurrente y que aporta con su escrito de interposición del recurso, es fiel reflejo de dicho original y por lo tanto procede también del mismo Director General, según consta en su encabezamiento, sin perjuicio de que el funcionario que la remita a efectos de su notificación al interesado, sea el Jefe de la Sección. TERCERO.- Las actas de la Inspección de Trabajo según el art. 38 del Decreto 1860/1.875, de 10 de julio gozan de presunción "iuris tantum" de certeza de los hechos que constatan en cuando hayan sido apreciados directamente por el inspector actuante, o resulten de cualquier otra prueba obrante en el expediente; y solo puede ser desvirtuado por una prueba que sea directa, eficaz y plenamente convincente. Los hechos reflejados en el acta de infracción que se examina fueron constatados sobre la base de lo afirmado por el controlador de empleo que hizo la visita de inspección de que el recurrente D. Mauricio se encontraba en la empresa de D. Fernando (Discoteca DIRECCION000 ), como encargado de la misma, basándose en las propias manifestaciones del actor, así como de otro trabajador sin identificar que se encontraba en el local, según informe efectuado por dicho controlador obrante en el expediente administrativo, deduciendo el inspector de ello la existencia de una relación laboral entre el Sr. Fernando (empresario) y el actor (trabajador por cuenta ajena) desde el día 16-3-87, incompatible con la percepción de la prestación por desempleo que este último venía recibiendo desde el día 30-8-86 (art. 18.1 de la Ley 31/84, de 2 de Agosto de protección por desempleo). Es evidente por lo tanto que la presunción de certeza aludida solo alcanza al hecho de encontrarse al actor en la discoteca, pero no a la siguiente deducción (situación jurídica en la que se hallaba en la misma), ya que si bien el referido controlador afirma que el actor afirmó en un primer momento que era el encargado, tal circunstancias ha sido negado por éste, que afirma que se hallaba comprobando su funcionamiento, así como las posibles mejoras que pensaba realizar en la misma por tener intención de arrendar el local para explotarlo en la actividad de discoteca-bar. Tal afirmación sería irrelevante a no ser por los hechos acreditados por los documentos que ha aportado, de que solicitó el 26-1-87 del INEM (con anterioridad a realizarse aquella visita) percibir lo que le quedaba por cobrar de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único (figurando en el escrito de petición elsello de la Oficina de Empleo de Archena), con el fin de establecerse como trabajador autónomo desarrollado precisamente aquella actividad en dicho local, acompañando una memoria explicativa del proyecto de inversión y actividad a realizar y un estudio de viabilidad económica de conformidad con los requisitos exigidos por el R.D. 1.044/85, de 19 de Junio (que desarrolla el art. 23 de la Ley 31/84 citada). Documentos que unidos al de compromiso de alquiler del local de 26-1-87 suscrito con su propietario Sr. Fernando y presupuestos para pintar y reparar el local también aportados a los autos, se estima suficientes para acreditar que el sancionado no estaba unido en este último el día de realizarse la visita de inspección, 25-3-87, por relación laboral alguna que fuera incompatible con la prestación por desempleo que venía percibiendo. Por otro lado de haberse resuelto la petición de 26- 1-87 del actor en el plazo de 30 días previsto en el citado R.D. 1044/85 (art. 3.2), estimada mediante resolución de 27-4-87, tanto al realizarse la visita de inspección de 25-3-87, como al levantarse el acta de infracción el 5-8-87, como incluso en la fecha que se recogía en la misma como de inicio de la relación laboral por cuenta de la empresa del Sr. Fernando , 10-3-87, el actor ya hubiera recibido la totalidad de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, con la finalidad de establecerse como trabajador autónomo. Lo que supone que no se le hubiera podido imputar la infracción que se examina. La referida intención de establecerse como autónomo en el local referido ha venido a ser por último concretada por el hecho acreditado de haberse dado de alta en la Seguridad Social como autónomo el día 31-3-87 y en la licencia fiscal correspondiente el 13-4-87. CUARTO.- Razones por los que procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, por no ser ajustados a derecho los actos recurridos; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas".

Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, ha formulado alegaciones en el rollo de apelación, señalando que el controlador laboral comprobó la realización de actividad laboral por el actor, a pesar de ser este perceptor de las prestaciones por desempleo, lo que justifica la procedencia de la sanción impuesta, solicitando se revoque la sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo la audiencia del día diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y seis, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo nº 40/90 interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio , contra resolución del Director General de Empleo de fecha 27 de octubre de 1989, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia de fecha 20 de octubre de 1988.

Para determinar la aludida conformidad procede tener en cuenta los siguientes elementos circunstanciales:

1. El acto originariamente recurrido fué dictado por el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia que confirma el acta de infracción nº S-4865/87 levantada con fecha 5 de agosto de 1987, comprobándose que el trabajador D. Mauricio realiza trabajos como encargado de la empresa Fernando (Discoteca DIRECCION000 ) desde el día 16 de marzo de 1987 siendo perceptor de prestaciones por desempleo incompatibles con dichos trabajos desde el día 30 de agosto de 1986, y sin haber comunicado tal circunstancia a la oficina de empleo correspondiente.

2. Tal situación se estima contraria a lo dispuesto en los artículos 18.1 y 26 e) de la Ley 31/84 de 2 de agosto de Protección al Desempleo y art. 28.2 del R.D. 625/85 de 2 de abril; calificándose dicha infracción como muy grave de conformidad con lo establecido en el art. 28.3.a) de la Ley 31/84 citada, y la sanción impuesta de extinción del derecho a las prestaciones por desempleo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas que, en su caso, fije la entidad gestora y con la exclusión del derecho a percibir prestaciones por desempleo por un período de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el art.

30.1.4 de la Ley 31/84 de 2 de agosto.

El Abogado del Estado reproduce en esta segunda instancia los argumentos ya esgrimidos en la primera para combatir los actos impugnados, alegaciones que por haber sido acertadamente rechazadas por la sentencia apelada, no pueden llevar al éxito del recurso, en el que por lo demás no se formula crítica alguna a los fundamentos de la sentencia recurrida, como resulta obligado en esta fase de apelación, que requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos, siendo derecordar que como ya ha manifestado esta Sala aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

No obstante, en aras a la plena efectividad del contenido constituido en el art. 24.1 de la C.E. procede examinar el fondo de la cuestión suscitada.

Creado el Cuerpo de Controladores Laborales por virtud de la disposición adicional novena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, el artículo 1 del Real Decreto 1667/1986, de 26 de mayo, establece las funciones y atribuciones de dichos funcionarios integrados en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, entre ellas funciones de control e inspección activa en apoyo, colaboración y gestión de la Autoridad Central de la Inspección y de los Jefes de sus órganos periféricos, formalizados tales cometidos mediante la promoción de actas de infracción y actas de liquidación, que deben ser verificadas por un Inspector de Trabajo (artículo 6 del Real Decreto 1667/1986).

El apartado g) del artículo 1 del Real Decreto 1667/86 dispone como cometido de los Controladores Laborales "emitir los informes que proceda como resultado de las actuaciones recogidas en los apartados anteriores y cualesquiera otros análogos que les sean requeridos a través de los órganos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social", añadiendo el apartado h) del mismo precepto "cualquier otro cometido de comprobación e investigación que les pueda ser encomendado por los órganos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para gestión de las funciones de ésta".

A los puros efectos decisorios de la cuestión controvertida, conviene señalar que es doctrina reiterada de esta Sala (establecida, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre, 24 de noviembre y 27 de diciembre de 1988; 29 de marzo y 6 de noviembre de 1989; y 2 de febrero de 1990) que las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, previa actuación de los controladores de empleo, gozan de presunción "iuris tantum" de veracidad prevista en el art. 38 del Decreto 1860/75 de 10 de julio, pudiendo los inspectores desarrollar su función fiscalizadora, sin necesidad de visitar, mediante comprobación o expediente administrativo, siempre que constaten, a la vista de las actuaciones practicadas por dichos controladores de empleo, la existencia de hechos constitutivos de infracción (arts. 6 y 7 del Decreto 1860/75, en relación con el R.D. 1638/81).

Se reproduce, pues, en el asunto examinado, un problema probatorio en el derecho administrativo sancionador, derivado de la relación entre el derecho fundamental de presunción de inocencia (art. 24-2 CE) y la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el art. 38 del D. 1860/75, que impone una distribución de la carga de la prueba, y una valoración de la prueba constituida por el acta, base del procedimiento sancionador.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente, al supuesto de autos, obliga a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, pues la única prueba aportada por la Administración a la que incumbe la carga correspondiente se produce, a virtud del informe del Controlador, obtenido en una visita a la empresa y de la manifestación del afectado y de otro trabajador no identificado, y como de una parte esa manifestación del afectado, ha sido negada por el propio interesado, y de otra, que esta última negación resulta conforme y abonada por los datos obrantes en las actuaciones y a los que se ha referido la sentencia recurrida, es claro, que procede concluir con la sentencia apelada, en que lo único acreditado en las actuaciones es la presencia del afectado en la empresa y no el que ésta tuviera relación laboral alguna con el empresario, y con esos datos ciertamente que no se puede estimar probada la existencia de la relación laboral que justifica la imposición de la sanción; y sin olvidar además, que existen datos en las actuaciones de las que se puede inferir que la presencia del afectado en esta litis, en el local, lo era para actividad ajena a la relación laboral que la Administración refiere.

No es de apreciar temeridad ni mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de costas, a tenor del art. 131 de la LJCA.