STS, 27 de Enero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Badalona instruyó diligencias previas con el núm. 1/1991 contra Gregorio e Rocío y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de noviembre de 1992 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

"Que en mayo de 1990 los procesados Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales e Rocío

, mayor de edad y sin antecedentes penales, estando de acuerdo con personas no determinadas, resolvieron que estas harían llegar a aquellos un paquete conteniendo cocaína dirigiéndolo a la entidad "Copre, S.A.", que en aquellas lechas estaba sin actividad') a la dirección de ésta, sita en la Plaza Mosén Antón núm. 7 Bajos, de San Adrián del Besos, local donde estaba ubicada la empresa "Suministradora Luaces. S.A" de laque era representante legal, el primero de los procesados. Decidido ello, esas personas desconocidas remitieron un paquete a la dirección de "Copre, S.A.", que posteriormente resultó contener 501,838 gramos de cocaína con riqueza del 65,9 por 100 poniendo en el exterior del paquete la nota de remitente, destinatario, contenido en bultos y fecha en un papel manuscrito por el también procesado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual conocía al hacer la nota el destino de la misma para remitir la cocaína y percibiendo por ello 10.000 ptas.. siendo efectuada la remisión del día 24 de mayo de 1990 desde Ribadumia (Pontevedra) a través de la empresa de transportes SEUR, llegando el paquete a los locales de esla empresa en Barcelona el 25 de mayo de 1990. Mientras tanto sospechando los funcionarios de Policía de la Brigada Local de la Policía Judicial de Santa Coloma de Gramanet de las ilícitas actividades de Gregorio y habiendo llegado a su conocimiento que iba a hacerse la remisión del citado paquete, contactaron con don Juan Manuel que trabajaba en Seguridad en la empresa Seur en San Adrián del Besos quien a su vez y a indicación de la Policía consultó con su empleado de Seur en Pontevedra don Alvaro si había allí un paquete con el nombre de tres posibles remitentes, uno de ellos Jose Carlos con destino a San Adrián del Besos y siendo la respuesta afirmativa, decidieron hacer el seguimiento del paquete hasta su destino, para lo que a través del citado Sr. Juan Manuel , la Policía indicó al empleado de Seur don Francisco que antes de hacer entrega avisara a los funcionarios de Policía de la Brigada para que le acompañaran a hacer la entrega y en efecto varios funcionarios de Policía acompañaron al Sr. Francisco , quien llegado al lugar de destino y mientras miraba los números de la Plaza San Antón fue advertido por Rocío , que salió de la pescadería sita en el núm. 7 de dicha Plaza, propiedad de la empresa "Luaces S.A." en la que trabajaba y de la que era administrador Gregorio , de que allí tenía que hacer la entrega, todo ello siendo observado por los funcionarios de Policía que estaban vigilando de muy cerca la operación, en concreto el núm. NUM000 el núm. NUM001 y el núm. NUM002 , advertencia de Rocío que también don Francisco manifestó en el acto del juicio le fue hecha por aquélla. Una vez que don Francisco , que vestía una camisa con el anagrama SEUR, entró en el establecimiento hizo entrega del paquete dirigido a "COPRE S.A." a Rocío , la cual firmó el albarán o recibo de entrega e indicó al Sr. Francisco su núm de DNI, dándole uno falso en lugar del propio que dicho empleado de SEUR anotó en dicho recibo. Cuando dicha acusada tenía el paquete en sus manos entraron en el establecimiento los citados funcionarios de Policía y la Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Badalona provista del correspondiente mandamiento de entrada y registro procediéndose por la Secretaria a la apertura del paquete provista de la autorización del Juez Instructor quien por Auto de 25 de mayo de 1990 acordó la intervención del paquete y la busca y ocupación de efectos delictivos que allí existiesen, apertura llevada a cabo ante los funcionarios de Policía citados y ante la acusada Rocío , autorización concedida a instancia de la Comisaría de Santa Coloma de Gramanet, encontrándose en el interior del paquete 501,838 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína y manifestando la citada acusada durante la diligencia que tenía autorización de su jefe para recoger paquetes.

El acusado Gregorio se presentó en el establecimiento una hora y media después de tal diligencia siendo detenido por los funcionarios de Policía presentes en él e interviniéndole 124.000 ptas que llevaba, el cual había autorizado a Rocío la recepción de paquetes dirigidos a "COPRE S.A." y ese en concreto. Dichos acusados tenían la intención de destinar la cocaína recibida e intervenida al tráfico y consumo de terceras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rocío y Gregorio como autores responsables y a Jose Carlos como cómplice responsable del delito contra la salud pública en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 2.000.000 de ptas con arresto sustitutorio de cuatro meses caso de impago a Rocío y Gregorio y a las penas de seis meses de prisión menor y multa de 500.000 ptas con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago a Jose Carlos , y a todos ellos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de losprocesados. Se decreta el comiso de la cocaína intervenida, dándose a la misma el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Gregorio e Rocío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Rocío formalizo su recurso alegando los siguientes motivos: 1.º Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de la Sala de diligencia probatoria de la practica testifical, propuesta en tiempo y forma: 2.º Infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba .señalando, al efecto como documento en el que se basa la errónea apreciación la hoja de remite del paquete dirigido a la entidad social COPRESA". 3.° Quebrantamiento de Forma al amparo del NÚM. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo ; 4.º Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al incurrir la sentencia en los defectos formales que recoge el art. 851 en su inciso primero : 5.º Infracción de ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que pone de relieve que el proceso forma., de la convicción judicial de la Sala juzgadora se basa en documentos aportados al proceso por el Ministerio Fiscal en el mismo acto del plenario con invocación del art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de los cuales "esta parte entiende una valoración distinta al ilustre criterio estimativo de la Sala Juzgadora" 6.º Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado como diligencia de prueba la pericial señalada en el cardinal

5.º del escrito de calificación, a pesar de haber sido propuesta en tiempo y forma por esa parte: 7.º Infracción de precepto Constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso publico con todas las garantías del art. 24.1 de la Constitución y derecho a la presunción de inocencia del art. 24 2 de la Constitución Española: 8.º Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 53 del Código Penal. 9 .º Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin cita precisa del precepto penal infringido: 10. infracción de ley al amparo del art. 849 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas "basado en documentos que obran en autos, precisando el informe farmacológico que recogen las actuaciones y que analiza la sustancia intervenida".

La representación de Gregorio , formalizo su recurso alegando los siguientes motivos: 1.º Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de la Sala de diligencia probatoria de la práctica testifical, propuesta en tiempo y forma: 2.º Infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, "señalando, al efecto como documento en el que se basa la errónea apreciación la hoja de remite del paquete dirigido a la entidad social COPRESA"; 3.º Infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; 4.º Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al incurrir la sentencia en los defectos formales que recoge el art. 851 en su inciso primero ; 5.º Infracción de ley al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento pone de relieve que el proceso formativo de la convicción judicial de la Sala Juzgadora se basa en documentos aportados al proceso por el Ministerio Fiscal en el mismo acto del plenario con invocación del art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de los cuales "esta parte entiende una valoración distinta al ilustre criterio estimativo de la Sala Juzgadora"; 6.° Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado como diligencia de prueba la pericial señalada en el cardinal 5.° del escrito de calificación, a pesar de haber sido propuesta en tiempo y forma por esa parte; 7.° Infracción de precepto Constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 de la Constitución, y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española; 8.º Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 53 del Código Penal ; 9.° Infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin cita precisa del precepto legal infringido; 10 Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas "basado en documentos que obran en autos, precisando el informe farmacológico que recogen las actuaciones y que analiza la sustancia intervenida".

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 20 de enero pasado.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso de Rocío .

La representación de esta acusada ha formulado diez motivos de casación de los cuales el primero, el tercero, el cuarto y el sexto denuncian sendos quebrantamientos de forma que deben ser analizados en primer término (arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El motivo primero, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "quebrantamiento de forma», "al haber sido denegada por la Sala la diligencia probatoria de la práctica testifical de la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Badalona, a pesar de haber sido propuesta en tiempo y forma por esta parte..." criticando la parte recurrente que la sentencia recurrida fundamente tal denegación "aduciendo la falta de explicitación de motivos", por entender que "la función de dación de fehaciencia judicial propia del Secretario Judicial nada tiene que ver con una incapacidad para erigirse en condición de testigo y pronunciar una declaración de hechos percibidos que sin duda son de trascendencia en la litis en pendencia...".

Testigo -según la doctrina procesal- es la persona que, sin ser parte, emite declaraciones sobre datos que no habían adquirido, para el declarante, índole procesal en el momento de su observación con la finalidad, común a toda prueba, de provocar la convicción judicial en un determinado sentido; pudiendo el testigo tener conocimiento de tales datos por haberlos presenciado o por haber tenido noticia de ellos por otros medios (testimonio de referencia), debiendo los testigos expresar la razón de su dicho (v art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La Secretaria del Juzgado de Instrucción, con toda evidencia, en su condición de Secretaria de un órgano jurisdiccional, únicamente pudo conocer los datos relacionados con el hecho objeto de enjuiciamiento por su intervención procesal en la investigación de éste (arts. 279 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). De ahí que la decisión de la Sala de instancia, denegando tal medio probatorio propuesto por la defensa de la acusada, deba reputarse legalmente correcta.

Por lo dicho, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia también "quebrantamiento de forma", habida cuenta de que "la relación fáctica de la sentencia definitiva expresa hechos que evidencian contradicción entre ellos, así como se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo".

A tal fin transcribe la parte recurrente el siguiente particular del relato fáctico de la sentencia recurrida: "Se declara probado: Que en mayo de 1990. los procesados Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales e Rocío , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando de acuerdo con personas no determinadas resolvieron que éstas harían llegar a aquellas un paquete conteniendo cocaína dirigiéndolo a la entidad "Copre, S.A." estimando que "desde esta redacción fáctica no puede sino deducirse un evidente fallo condenatorio". Tras ello, dice la parte recurrente que "no ha quedado probado un propósito de preordenación delictiva en concierto con terceros, sino únicamente la recepción de una consigna, siendo su destinatario identificado con la denominación social de una persona jurídica que ninguna conexión guarda con las personas físicas contra las que se formula acusación".

El presente motivo contiene graves deficiencias legales, desde el punto de lista casacional. Mezcla indebidamente las cuestiones formales (contradicción y predeterminación) con las de fondo (el propósito de preordenación delictiva en concierto con tercero -que considera no probado i v aun dentro de las primeras incluye en un solo motivo dos cuestiones distintas que en buena técnica procesal debieron ser objeto de motivos distintos (v arts. 8742 y 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las siguientes de 18 de enero de l1982, 20 de enero de 1984 y 1 de julio de 1987 dado que según ha declarado reiteradamente esta Salael núm. 1 del art. 85 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal agrupa tres motivos diversos, en sus tres incisos, perfectamente diferenciados (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1967 y 3 de febrero de 1969 , entre otras). Ello no obstante la Sala estima procedente dar respuesta a este motivo,respecto de los pretendidos quebrantamientos de forma denunciados, en aras del derecho de la recurrente a la tutela judicial electiva (art. 24 de la Constitución Española).

Según tiene declarado reiteradamente esta Sala, existe el vicio procesal de la "contradicción" cuando en el relato láctico de la sentencia se contengan términos frases o expresiones, antitéticos entre si opuestos e incompatibles, cuya recíproca exclusión produzca un vacío insubsanable en la narración fáctica que arrástrela incongruencia del fallo (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1991, 12 de marzo y 10 de abril de 1992 . entre otras muchas).

El vicio de la "predeterminación del fallo", por su parte, se produce cuando en el relato láctico se contengan expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre al tipo penal aplicado, que tales expresiones sean asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, que las mismas temían valor causal respecto del fallo, y que, suprimidas, dejen el hecho histórico sin base alguna (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 ). En suma, consiste este vicio procesal en reemplazar el hecho -que debe ser calificado jurídicamente en la fundamentación jurídica de la sentencia- por dicha calificación técnica (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1989 ).

El párrafo especialmente citado por la parte recurrente, de modo patente no adolece de ninguno de los vicios procesales denunciados. No contiene términos ni expresiones contradictorios; tampoco términos o expresiones propias de la técnica jurídica, sino que -con expresiones de uso común en el lenguaje de las gentes- describe en forma clara y comprensible la conducta de los acusados.

Por lo demás, es conforme a la estructura de toda sentencia penal que el relato de hechos declarados probados, en cuanto antecedente inmediato de la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, condicione y predetermine, en último término, el fallo de la sentencia, lo cual es cosa bien distinta -por lo anteriormente dicho- del vicio procesal de la predeterminación del fallo".

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula por entender la parte recurrente que la sentencia recurrida "incurre en los defectos formales que recoge el art. 851 en su inciso primero", dado que "en el ordinal primero de sus antecedentes de hecho expresa que el empleado de transportes fue advertido por Rocío que salió de la pescadería sita en el núm. 7.° de dicha Plaza, propiedad de la empresa "Luaces S.A", en la que trabajaba y de la que era administrador Gregorio , de que tenía que hacer la entrega, todo ello siendo observado por los funcionarios de Policía que estaban vigilando muy cerca la operación...".

A continuación, se dice en el motivo que "es intención y deber de esta defensa letrada expresar disenso con respecto de aquella descripción, que no es sino pre-concepción de fallo condenatorio», y seguidamente se analiza el contenido de las declaraciones de uno de los Policías.

Como es de ver, el motivo carece de todo fundamento. Se limita a mostrar su disconformidad con determinado extremo del relato fáctico de la sentencia y a pretender valorar uno de los testimonios que han podido servir de base para que el Tribunal formase su convicción sobre la realidad del hecho enjuiciado, desconociendo que la facultad de valorar las pruebas es competencia propia y exclusiva del Tribunal sentenciador.

En todo caso, respecto de la "preconcepción de, fallo condenatorio" -presumiblemente "predeterminación del fallo"- debe reiterarse aquí lo dicho en el fundamento anterior.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El sexto motivo por el cauce procesal del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula "por haberse denegado como diligencia de prueba la pericial señalada en el cardinal 5 del escrito de calificación de la representación procesal, a pesar de haber sido propuesta en tiempo y forma por esta parte, dada su trascendencia en orden al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad de las personas".

En relación con este motivo, dice la parte recurrente que se han incorporado a la causa unas transcripciones mecanográficas sin la garantía de dación de fe del Secretario, sin que la recurrente fuera titular de los teléfonos intervenidos, sin que a través de la correspondiente pericia se haya acreditado que alguna de las voces registradas corresponde con la de la recurrente, y habiendo sido extractadas por la Policía las conversaciones registradas y transcritas. Todo lo cual -conforme a la doctrina contenida en el Auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 - implica vulneración del derecho fundamental proclamado en elart. 18.3 de la Constitución.

La diligencia probatoria a que se refiere la parte recurrente -apartado 5.º de las pruebas propuestas por la defensa del hoy recurrente- según resulta del escrito de conclusiones provisionales de su defensa (v folio 60 del rollo de la Audiencia) tenía por objeto: a) La puesta a disposición de las partes, como piezas de convicción, para su audición, estudio y cotejo, de las cintas originales en que se grabaron las conversaciones telefónicas intervenidas; b) requerir a la Policía para que portase las autorizaciones judiciales para traspasar las grabaciones originales a otras cintas, y la correspondiente fehaciencia de tal traspaso; y c) requerir igualmente a la Policía para que aportase los mandamientos judiciales que hubieran autorizado la transcripción de las conversaciones intervenidas.

Dos consideraciones cabe hacer respecto del presente motivo: 1.ª La diligencia probatoria cuestionada no constituye realmente ninguna prueba pericial, hasta el punto de que la defensa de la acusada ni siquiera designó los peritos que hubieran de practicarla, ni realmente fijó el objeto de su pericia; y 2° que el Tribunal de instancia dice expresamente, en el primero de los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que "... el Tribunal para nada ha tomado en consideración a efectos de llegar a la conclusión de hechos probados, el contenido de las cintas telefónicas transcritas y obrantes en autos» (Fundamento jurídico primero).

Si no hay prueba pericial y el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el contenido de las cintas transcritas, es patente la procedencia de desestimar este motivo, sin necesidad de mayores argumentos.

Debe analizarse a continuación el séptimo motivo, articulado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "al haber conculcado la sentencia recurrida -según dice la parte recurrente- los siguientes Derechos Fundamentales: Derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 del Texto Constitucional así como Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española...".

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que la autoridad judicial dictó auto de "intervención postal del paquete remitido por Jose Carlos a Gregorio ", "cuando el envío postal detenido se dirigía a la entidad social COPRESA", procediéndose luego a la apertura del envío "sin la preceptiva presencia judicial" y "sin la presencia del interesado, en este caso, don Gregorio " (arts. 584 y 586 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La sentencia recurrida aborda la cuestión aquí planteada en el primero de los Fundamentos jurídicos -desestimando la petición de nulidad de actuaciones interesada por la defensa de los acusados-- afirmando: Que no se trataría de correspondencia, ni se utilizó el servicio de Correos, sino que se trataba de una remisión de un paquete a través de una empresa privada, por lo que no han podido infringirse las infracciones denunciadas por las defensas.

Entre los derechos fundamentales de la persona, en el art. 18.3 de la Constitución "se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 579 a 588 ) regula la forma en que la autoridad judicial puede acordar la detención, apertura s examen de la correspondencia. El Código Penal, por su parte, castiga como delito la indebida detención) apertura de la correspondencia privada, hecha tanto por los funcionarios públicos (art. 192 ) como por los particulares (art. 497 ).

El secreto de las comunicaciones es consecuencia de la protección de la intimidad personal, y su contenido alcanza tanto a la libertad como al secreto de toda comunicación, por cualquier medio. La correspondencia postal y la telegráfica no son pues otra cosa que comunicación privada entre personas por el correspondiente medio escrito. En su consecuencia, los "paquetes" con independencia del medio de envío- no tienen el carácter de correspondencia ni por tanto, les alcanza la garantía constitucional mencionada, ni en definitiva las correspondientes garantías procesales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según ya declaró esta Sala en Sentencia de 19 de marzo de 1989 . en la que se pone de relieve también que no está permitido reglamentariamente incluir en los paquetes-aunque fuera a través del Servicio de Correos porque no se puede transformarlo que en sí no es más que un transporte de mercancías en -correspondencia".

Por todo lo dicho no cabe apreciar ninguna vulneración constitucional. Es patente, pues, que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado con independencia de que en el presente caso, el Juzgado de Instrucción -tal vez ad cautelam- haya autorizado judicialmente la apertura del paquete a quese refiere el relato fáctico.

Analizados los motivos "pro forma", así como el séptimo, en el que se denuncian infracciones constitucionales, procede examinar los motivos en los que se denuncia "error de hecho" en cuanto su posible estimación podría implicar modificación del relato fáctico de la sentencia con relevancia en su calificación jurídica y, en definitiva, en el fallo.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.2 de la Les de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba, "señalando, al efecto, como documento en el que se basa la errónea apreciación la hoja de remite del paquete dirigido a la entidad COPRESA".

Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que la sentencia recurrida considera a la hoy recurrente, "como destinataria de la consigna girada a favor de la entidad remitida "COPRESA, S.A.", y pone de relieve que esta entidad es realmente existente -está inscrita en el Registro Mercantil- y estuvo físicamente instalada en el inmueble núm. 7 de la Plaza Mosén Antón de la localidad de San Adrián del Besos; y de todo ello concluye que "... no debe parecer con claridad absoluta que el destinatario necesario será el ahora recurrente, pues existen otras posibilidades que también deben ser apreciadas".

No designa la parte recurrente los particulares del documento que cita que se opongan a las declaraciones de la sentencia (art. 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); pero, además, resulta, de un lado, que en el relato fáctico se dice que el paquete conteniendo la cocaína fue dirigido a la entidad "Copre, S.A.", que en aquellas fechas estaba sin actividad y a la dirección de ésta sita en la Plaza Mosén Antón núm. 7 Bajos de San Adrián del Besos, y de otro, que sobre los destinatarios reales del referido paquete el Tribunal ha dispuesto de otros medios probatorios para formar su convicción al respecto, como razona en el tercero de los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En conclusión, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pone de relieve que el proceso formativo de la convicción judicial de la Sala Juzgadora se basa en documentos aportados al proceso por el Ministerio Fiscal en el mismo acto del plenario, con invocación del art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de los cuáles "esta parte entiende una valoración distinta al ilustre criterio estimativo de la Sala Juzgadora".

Dice la parte recurrente que el Ministerio Fiscal llevó a las actuaciones "el albarán de entrega de una consigna girada a favor de la entidad "COPRE, S.A.", pero respecto de la cual no se puede convenir el ilícito carácter de su contenido..., tampoco puede derivarse certeramente la persona receptora por cuanto no consta su expresa identificación..."; y seguidamente destaca el carácter extemporáneo de la aportación de tal prueba, al igual que otra testifical, igualmente propuesta en tal momento por el Fiscal, en cuanto supone una quiebra del principio de igualdad.

En relación con este motivo, debe ponerse de relieve -ante todo- su extraña y compleja argumentación, en cuanto se cuestiona prácticamente la constitucionalidad del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se critica la valoración hecha por el Tribunal de instancia de determinadas pruebas, sin que, por otra parte, se señale claramente el documento que acredite el error de hecho denunciado, ni, en último termino, se designen las declaraciones del mismo que se opongan a las de la sentencia recurrida (art. 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Respecto de las facultades que en materia probatoria se reconocen al Tribunal en el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es menester poner de relieve que el objetivo del proceso penal es descubrir la verdad real, de modo que la iniciativa probatoria no constituye monopolio de las partes. Es posible, por tanto, practicar pruebas no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. En este sentido, cabe citar los arts. 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto los mismos autorizan al Juez de instrucción y al Tribunal para procurarse de oficio las pruebas que estimen útiles para esclarecer la verdad sobre los hechos enjuiciados. En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (caso Barberá, Messegué y Jabardo).

En referencia al albarán de entrega aportado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, dice la parte recurrente que "no puede convenir el ilícito carácter de su contenido", pero es lo cierto que el Tribunal de instancia no se refiere a este extremo sino que lo que destaca es que, aparte del paquete intervenido el día de autos, la empresa Seur había entregado otro paquete -días antes- con el mismo remitente y el mismodestinatario (v. Fundamento jurídico tercero, párrafo segundo, apartado b).

Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.

El motivo décimo, al amparo también del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia igualmente error en la apreciación de las pruebas "basado en documentos que obran en autos. Precisando, el informe farmacológico que recogen las actuaciones y que analiza la sustancia intervenida".

Dice la parte recurrente que, al folio 145, obra informe farmacológico emitido por la Dirección Comisionada de Sanidad, en el que se habla de "cocaína" y se identifica como "heroína" y luego, al, folio 164, aparece otro informe que "simplemente se limita a variar la identificación inicial de la sustancia como "cocaína", sin que tal variación responda al resultado de un nuevo análisis".

El motivo carece realmente de sustancia. Con independencia de los folios citados, hay que tener en cuenta que a la vista del juicio oral comparecieron los peritos que practicaron el análisis cuestionado y aclararon lo sucedido: Se trata de un simple error de transcripción que quedó cumplidamente salvado en tal momento, con plenas garantías procesales (v acta juicio oral folio 147 del rollo de la Audiencia).

Por lo dicho, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Por el cauce procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, finalmente, se han articulado dos motivos: El octavo y el noveno.

El motivo octavo denuncia infracción del art. 53 del Código Punitivo

Afirma la parte recurrente que "el comportamiento de la recepción de la consigna no implica la dominación del hecho que exige la autoría penal, así como tampoco es generadora de cooperación necesaria aquella presuma actitud, pues no predominan la importancia objetiva de la acción ni su trascendencia en el resultado finalístico de la infracción penal. De manera que suprimida mentalmente la actividad que se imputa a la recurrente, el mismo efecto se hubiera procurado...". Parece deducirse de todo ello que la parte recurrente considera que la participación de la recurrente en el hecho enjuiciado en ningún caso sería en concepto de autoría sino de complicidad.

La argumentación del motivo es sumamente deficiente. De un lado, porque desconoce el obligado respecto al hecho probado, dado el cauce procesal elegido- (art. 884 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por cuanto en el mismo se afirma que los dos acusados ( Gregorio e Rocío ) actuaron de acuerdo con otras personas en el envío del paquete que contenía la cocaína (v. Hechos probados); y, de otro, porque la conducta desarrollada por la hoy recurrente - tal como se describe en el factum- debe calificarse de esencial para el éxito de la operación. De no haber sido por la advertencia hecha por Rocío al empleado de Seur este no hubiera podido hacer entrega del paquete y por ende mismo no habría podido llegar al destino pretendido por los que idearon la operación. Su intervención, por tanto, habría de calificarse, en ultimo término como de cooperación necesaria.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo noveno, por ultimo, al amparo como se ha dicho- del art. 849 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin entrar claramente precepto penal infringido destaca que la sentencia recurrida "configura su contenido eminentemente restringido del concepto jurídico de correspondencia., y tras destacar que la Juez de instrucción dicto resolución judicial motivada aurorizando la intervención del paquete remitido, estima que debieron observarse las garantías previstas en los arts. 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando la protección constitucional de la esfera individual de la persona (art. 18 de la Constitución Española).

Se plantea nuevamente aquí la cuestión va examinada al estudiar el posible fundamento del motivo séptimo. En su consecuencia, procede reiterar aquí los argumentos expuestos en el fundamento de Derecho quinto de esta resolución para entender que un "paquete" -que el remitente denomina "bulto"- no puede considerarse incluido en el concepto de "correspondencia", ni por ello gozar de la protección legal y constitucional dispensada a esta última

Por lo dicho, el motivo no puede prosperar.

2. Recurso de Gregorio

La representación de este acusado ha articulado su recurso en diez motivos distintos que a excepción del tercero, reproducen fielmente los formulados por la acusada Rocío . Los dos primeros motivos son idénticos en ambos recursos. Por lo demás, los motivos cuarto, quinto, sexto séptimo octavo noveno y décimo del recurso de Gregorio son enteramente coincidentes con los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo, respectivamente, del recurso de la otra acusada. En su consecuencia, por las razones expuestas anteriormente al analizar el posible fundamento de los correspondientes motivos del recurso de Rocío , procede la desestimación de todos ellos.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba, como acreditan los documentos "foliados con el núm. 174 y siguientes y que se correspondan a la escritura pública de constitución de sociedad mercantil de naturaleza anónima y con denominación "Suministradores Luaces SA "".

Abunda este motivo en la total ajenidad del recurrente respecto de la entidad "Copre, S.A.", en cuanto solamente es administrador de "Luaces SA.", sin que exista entre ambas sociedades ningún vínculo comercial.

No cita la parte recurrente los particulares de la escritura que cita que se opongan a las declaraciones de la sentencia recurrida (art. 884 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En todo caso, el relato táctico de ésta refleja exactamente cuanto de la referida escritura resulta ( Gregorio era el representante legal y administrador de "Luaces, S.A."), y lo único que se dice es que esta última sociedad estaba ubicada en los locales donde antes estuvo "Copre, S.A.", y que tal circunstancia fue dolosamente aprovechada por los acusados para ordenar que el paquete conteniendo la droga les fuera remitido a nombre de "Copre, S.A.", a la dirección de esta sociedad en la Plaza Mosén Antón núm. 7, de San Adrián del Besos, donde -como se ha dicho- a la sazón estaba ubicada la empresa "Luaces, S.A.".

Como se desprende de lo anteriormente dicho, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por Rocío y Gregorio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de noviembre de 1992 en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gregorio García Ancos.- Luis Román Puerta Luis.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.