STS, 12 de Julio de 1994

el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrente instruyó sumario con el núm. 1/1991, contra Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que, con fecha 17 de septiembre de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Juan Ramón , de sesenta y un años de edad en la fecha en que ocurrieron los hechos, contrajo matrimonio, ya cumplidos los cincuenta años, con Paula , fijando su domicilio en la vivienda propiedad de ésta sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Picana, en cuyo edificio eran también propietarios de una vivienda y residían los hermanos de ésta Jose María y Luis Andrés . Después de contraer el matrimonio y debido a que el procesado no realizaba trabajo alguno y que su esposa Paula dejó de trabajar en el almacén donde lo hacía, a los dos años de casarse, fueron viviendo de los ahorros que tenían, bastante importantes los de su esposa, ya que además de trabajar hasta entonces, también le había correspondido un premio a la lotería. Agotados los recursos se vieron obligados a solicitar un préstamo al banco, préstamo al que no pudieron hacer frente, por lo que fue embargada la vivienda propiedad de su esposa, saliendo a pública subasta, y adquiriéndola en la misma los hermanos de ésta Jose María y Luis Andrés , para evitar que su hermana fuera desalojada de la vivienda y, como es natural, porque nodeseaban que una persona extraña en la familia pudiera adjudicársela. Adquirida la vivienda fueron a visitar a su hermana para comunicarle que no se preocupase, que mientras viviese la vivienda sería como suya. Fallecida la hermana los propietarios realizaron los trámites oportunos para que el cuñado la desalojara, siendo notificado al procesado por el Juzgado de que debía abandonarla entre el 20 ó 21 de agosto de 1991.

Ante tal noticia el procesado concibió la idea de incendiar el domicilio donde residía así como las viviendas propiedad de los hermanos de su esposa fallecida, y a tal efecto llenó con líquido inflamable cinco botellas, que lacró con escayola, propósito que no llegó a realizar porque el día 21 de agosto de 1991, fecha en la que tenía que desalojar la vivienda, cuando se dirigía el procesado con un ciclomotor, sobre las 8,00 horas, por la carretera La Noria, que conduce a Torrente vio que su cuñado Luis Andrés , de setenta y cuatro años de edad, se encontraba cortando hierba con una azada de gran tamaño, y consciente de que su corpulencia y fuerza eran mucho mayores que las de Luis Andrés y de que fácilmente podría despojarle de la azada, paró el ciclomotor y dirigiéndose hacia él, con ánimo de acabar con su vida, le arrebató dicha herramienta de trabajo y la esgrimió contra Luis Andrés , asestándole al menos dos golpes en la cabeza con la parte metálica roma de la pala de la azada, ocasionándole a consecuencia de los mismos hundimiento craneal extenso en el lado izquierdo, y otras fracturas en la cavidad craneal, con destrucción de centros vitales. Acta seguido, cogiéndole por las muñecas, arrastró el cuerpo desde el lugar donde se había producido la agresión que era al lado de la carretera, hasta un naranjo situado campo adentro, a unos veinte metros, con espesa vegetación, lo que impedía fuera visto cuerpo dejándolo tendido boca abajo, sangrando profundamente ya que incluso perdió masa encefálica, alejándose seguidamente del lugar con el ciclomotor, no sin antes haber intentado borrar las huellas que el cuerpo había dejado en la tierra al ser arrastrado, trasladándose a la ciudad de Valencia donde permaneció en ignorado paradero hasta el 20 de mayo de 1992; fecha en que fue detenido por una dotación policial en la zona del Puerto, en una plaza del Parque del Tribunal de las Aguas, ocupándosele en el momento de su detención una pistola del tipo "pep-perbox" o "panal de avispas", con seis cañones de doble acción, en regular estado de conservación, cargada y armada con sus correspondientes proyectiles y apta para funcionar tanto mecánica como operativamente, que el procesado llevaba colgada al hombro en una funda de confección artesanal y que poseía caleciendo de la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas o autorización administrativa.

El cuerpo de Luis Andrés , fue hallado todavía con vida sobre las 16,00 horas de ese mismo día por su esposa Remedios y su yerno Lucio , quienes alarmados por no haber regresado Luis Andrés a almorzar, fueron al campo de naranjos en su busca, siendo trasladado en una ambulancia a un centro hospitalario donde permaneció en estado de como irreversible, falleciendo el día 6 de septiembre de 1991 a consecuencia del traumatismo craneoencefálico ocasionado por los golpes que le propinó el procesado.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como responsable criminalmente de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de parentesco, a la pena de veinte años de reclusión menor y accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos aflos de prisión menor, y suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone a los herederos de Luis Andrés la cantidad de 10.000.000 de ptas., e intereses legales desde la fecha de esta resolución.

Se impone al procesado Juan Ramón la prohibición de volver al lugar de los hechos, que comprende al término municipal de Picana, durante un período de seis años incluyéndose en la prohibición los permisos penitenciarios que no podrá disfrutarlos en el citado lugar o cualquiera otros beneficios penitenciarios que le fueren de aplicación.

Se decreta el comiso de la pistola intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese al instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a y Delegación Provincial de Estadística.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de ley, por el procesado Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Se articula con base al núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.° Con bases en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues dados los hechos probados se infiere que no concurre la agravante de parentesco, por lo que se ha aplicado indebidamente el art. 11 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 30 de junio de 1994.

El inicial motivo del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica del procesado -condenado en la instancia, como autor de un delito de homicidio con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y parentesco y de otro de tenencia ilícita de armas sin juego de circunstancias modificativas, a las penas respectivas de veinte años de reclusión menor y dos años de prisión menor- por la vía formal del núm. 4.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que la resolución impugnada, ha incidido en el vicio procesal que contempla el precepto procesal apoyo de la crítica casacional, por cuanto en la misma se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad sin que haya sido objeto de imputación formal ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, lo que conlleva la vulneración del principio "acusatorio», con causación de la "indefensión» proscrita en el art. 24 de la Constitución.

El motivo es inatendible. En efecto, si bien es cierto que la apreciación de circunstancias agravantes que no han sido invocadas por las partes acusadoras implica vulneración del "principio acusatorio» y conlleva una incuestionable "indefensión» para el imputado, al no tener la oportunidad de estructurar y conducir su defensa y prueba en torno a los extremos concretos objeto de la imputación formal, ello no sucede en el caso enjuiciado en que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en sus escritos de conclusiones, reprocharon al hoy recurrente ser autor de un delito de asesinato cualificado por la "alevosía», pues el evidente parentesco de ésta y el "abuso de superioridad» (conocida como alevosía de segundo grado o menor), elimina cualquier atisbo de novedad o cambio súbito y sorpresivo en las tesis acusatorias, como se lee en la Sentencia de 18 de junio de 1991 , que contempla un supuesto sino igual muy similar al atención de la Sala, y en la muy reciente de 11 de mayo de 1994.

El motivo pues, como se anticipó, debe ser desestimado.

Por corriente infracción de ley y vía formal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo segundo del recurso del condenado en la instancia, aduce aplicación indebida del art. 11 del Código Penal al relato descriptivo, ya que si ciertamente la circunstancia de parentesco actúa generalmente como agravante cuando se trata de delitos contra la vida o integridad física de las personas, cuando el vínculo familiar está roto por distanciamiento, por enemistad, por intereses contrapuesto o por cualquier razón, referido parentesco no operará como agravante, como sucede en el supuesto enjuiciado, en que fallecida la esposa del recurrente el 31 de mayo de 1991, sus cuñados Jose María y Luis Andrés (la víctima), realizaron los oportunos trámites para que desalojara la vivienda que ocupaba, habiéndole notificado el Juzgado que debía abandonarla entre el 20 y 21 de agosto, fecha la última en que tuvo lugar el luctuoso suceso.

El art. 11 del Código Penal se refiere al parentesco como circunstancia mixta, esto es, que puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la incidencia que en el juicio de reproche del hecho, por ocasionar un mayor o menor disvalor, pueda tener el vínculo familiar existente entre el sujeto activo (ofensor) y el pasivo (agraviado o víctima), sin que al respecto puedan señalarse reglas fijas, pues ha de atenderse a las circunstancias particulares del caso, recogiendo el propio art. 11 los criterios que a tal fin han de tenerse en cuenta: Dos de carácter objetivo, la naturaleza y los efectos del delito, y otro subjetivo, los motivos del delincuente. Conjugando todos ellos podrá llegarse a determinar si la concreta relación familiar ha de ser utilizada para agravar, o atenuar la pena, o incluso, si debe ser considerada irrelevante; entendiéndose, como regla general, que en las infracciones que tienen un contenido de carácter personal, opera como agravante, y en los que predomina su significado patrimonial o similar lo hace como atenuante,lo que tiene un apoyo legal en los criterios que informan los arts. 405 (parricidio) y (excusa absolutoria en ciertos delitos contra la propiedad) (cfr. Sentencia de 6 de julio de 1992 ).

No obstante, la aplicación del art. 11, con cualquiera de sus efectos (agravatorio o atenuatorio), requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego el precepto por irrelevante, no sólo cuando la víctima fuese la provocadora o causante de la comisión del ilícito, sino también cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentre rota por ausencia sino de la afectividad sí al menos de intereses comunes más o menos intensos, existiendo enemistad, intereses contrapuestos o cualquier otra razón origen del distanciamiento entre los sujetos activos o pasivo del delito (cfr. Sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de octubre de 1984, 15 de octubre de 1986, 22 de marzo de 1988 y 20 de abril y 13 de octubre de 1993 ).

En el supuesto atención de la Sala, el juzgador a quo en el segundo párrafo del Fundamento jurídico cuarto de su sentencia, parte de la doctrina precedentemente reseñada, pero la conclusión que obtiene no es correcta a juicio de la Sala, ya que dice no han quedado acreditadas las circunstancias demostrativas de la ruptura de los lazos familiares existentes entre el procesado, hoy recurrente, y sus cuñados, uno de ellos la víctima, porque aún siendo cierto que la víctima y su hermano adquirieron en pública subasta la casa propiedad de la esposa del acusado, en ningún momento se ha probado que tal hecho rompiera los lazos familiares, ya que los citados hermanos siguieran relacionándose, comunicaron a la hermana que no se preocupase que podría vivir en su domicilio mientras viviese, las esposas de los hermanos se preocuparon para que el Ayuntamiento les concediese una subvención para que pudiesen comprar el procesado y su esposa alimentos, dada la mala situación económica que atravesaban, y en definitiva una de las finalidades que tuvo la adquisición de la referida vivienda fue evitar que la hermana fuera desahuciada de la misma, lo que hubiera sucedido de adjudicársela una persona extraña a la familia.

Ciertamente el sentenciador argumenta razonable, lógica y coherentemente, pero referido a un lapso de tiempo que termina, en el mes de mayo de 1991, con el fallecimiento de Paula , esposa del recurrente y hermana de Jose María y Luis Andrés (la víctima). Durante la vida de Paula , entre ésta y sus hermanos, se dio una relación propia derivada de la vinculación fraternal existente entre ellos y, más o menos, entre los mismos y respectivos cónyuges. Durante dicha época Secundino y Luis Andrés hicieron cuanto pudieron para que su hermana Paula (e indirectamente su marido, el procesado y hoy recurrente) tuvieran hogar en que vivir y contribuyeron a su subsistencia. Dicho actuar, indudablemente lo fue en razón al cariño a su hermana, pues así lo revela la frase integrada en el relato fáctico de que "adquirida la vivienda fueron a visitar a su hermana para comunicarle que no se preocupase "que mientras viviese la vivienda sería como suya». Mas fallecida Paula , si no traumáticamente, el afecto, quizás inexistente entre Jose María y Luis Andrés con el procesado, quedó roto de hecho y el vínculo parental entre los mismos inexistente, como si de extraños se tratase, lo que se deriva de lo explicitado en el factum de que "fallecida la hermana los propietarios realizaron los trámites oportunos para que el cuñado la desalojara, siendo notificado al procesado por el Juzgado de que debía abandonarla entre el 20 ó 21 de agosto de 1991».

Obviamente, cuando el 21 de agosto, el recurrente agrede a Luis Andrés y con la azada que ése portaba le asesta los golpes que el factum detalla, con la causación de las lesiones que igualmente se describen y que originaron su óbito el 6 de septiembre de 1991, actuó como si fuera un extraño y sin consideración alguna al parentesco de hermano político que formalmente le unía con la víctima, de donde es lógico y resulta razonable la no apreciación de la circunstancia 11 del Código Penal ni como agravante ni como atenuante.

En consecuencia, procede la estimación del motivo y el dictado de la sentencia a que se refiere el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reiterada.

FALLAMOS

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos, con rechazo del motivo primero (por quebrantamiento de forma) y acogimiento del segundo, haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Juan Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), con fecha 17 de septiembre de 1993 , en causa seguida contra el mismo por delito de homicidio, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Román Puerta Luis.-José Antonio Martín Pallín.-Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Torrente, con el núm. 1/1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), por delito de homicidio contra Juan Ramón , con DNI núm. NUM001 , hijo de Bernardo y Amparo, nacido en Alcira (Valencia) el día 30 de enero de 1930, sin domicilio conocido, viudo, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en prisión por la causa desde el 21 de mayo de 1992, siendo parte acusadora particular Remedios , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de septiembre de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, excepto el segundo párrafo del cuarto (referido a la agravante de parentesco), que se sustituye por lo dicho en el Fundamento jurídico segundo de la antecedente sentencia de casación, y el fundamento de Derecho quinto, sólo en cuanto es compatible por lo dicho en la presente sentencia.

Se reproduce el fundamento de Derecho primero de la precedente sentencia rescindente.

FALLAMOS