STS, 20 de Junio de 1994

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sé ha seguido el recurso núm. 1.487/90, promovido por doña Lourdes y en el que ha sido parte demandada la Diputación Provincial de Zaragoza y codemandada la entidad «Obras y Construcciones Industriales, S.

A.», (OCISA), sobre ejecución de obras.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Primero. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1.487 del año 1990, interpuesto por doña Lourdes contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución. Segundo. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas».Tercero: El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Se impugna en el presente proceso por la parte actora la resolución del Pleno de la Diputación Provincial de Zaragoza de 18 de mayo de 1990, por la que se acuerda la resolución del contrato de ejecución de obras concertado con "Obras y Construcciones Industriales, S. A.", (OCISA) para la adecuación como residencia de Estudiantes del edificio Ciudad Escolar Pignatelli, en Zaragoza, y la resolución de 27 de julio de 1990 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acuerdo. Segundo. Para mejor comprensión de lo que es objeto de controversia, y en cuanto constituye antecedente fáctico de la fundamentación que más adelante se expondrá, es preciso delimitar previamente, cual es el contenido y fundamento del acuerdo impugnado y cual la pretensión que se formula, con relación al mismo, por la parte actora. En cuanto a la resolución impugnada -dictada por el Pleno de la Diputación Provincial de Zaragoza en fecha 18 de mayo de 1990-, la misma, en su punto primero y como contenido principal, dispone la resolución del contrato "Obras y Construcciones Industriales, S. A.", (OCISA), "al haber agotado todas las posibilidades contractuales que los porcentajes de modificación autorizan legalmente", y ello, de conformidad con los arts. 157.2 y 161 del Reglamento de Contratos del Estado , en los que se establece como causa de resolución "la existencia de modificaciones del proyecto, aunque fueren sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteración del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos al 20 por 100 del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial", resolución que, conforme dispone el art. 161, será potestativa por parte de la Administración o del contratista, puntualizándose que "si se cumplen los requisitos expuestos, deberá allanarse a la resolución cuando la otra parte reclame su derecho a la misma". A continuación, la resolución referida contiene diversos acuerdos, derivados o accesorios del anterior, entre los que pueden destacarse a los efectos debatidos los siguientes: "3.º Iniciar expediente para la recepción de las obras ejecutadas y subsiguiente liquidación con contratista conforme a los arts. 178 y 179 del Reglamento de Contratos del Estado ...; 5.º Instruir expediente para continuar las obras por Administración de conformidad con lo dispuesto en el capítulo 8.º del Título 1.º, Libro 1.º del repetido Reglamento de Contratos del Estado, teniendo en cuenta todas las prevenciones que contienen sus arts. 188 al 184 ; 6.º En el expediente de resolución del contrato con 'Obras y Construcciones Industriales, S. A.', (OCISA), se proveerá por los Servicios Técnicos a formular liquidación de las obras ejecutadas. Dicha liquidación comprenderá la constatación y medición de la obra efectivamente realizada, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes. Dicha liquidación se notificará al Contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución; 7.º En la liquidación antedicha deberá tener en cuenta que no podrá sobrepasar los porcentajes permitidos legalmente, cuales son, el 20 por 100 del importe del precio del contrato más el 10 por 100 de liquidación". La parte recurrente a la vista del referido acuerdo, estima que al mismo debe añadirse "por imperativo legal, la obligatoriedad de hacer una valoración de los daños causados a la Administración por tal resolución motivada, además de las causas recogidas en el Acuerdo, por el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego de condiciones, requiriendo el abono de los mentados daños a la empresa 'Obras y Construcciones Industriales, S. A.', (OCISA)", esto es, acepta el contenido del acuerdo, pero estima procedente añadir una segunda causa de resolución y además como consecuencia de ambas pide que se declare la obligación de la contratista de resarcir a la Administración de los daños causados. Tercero. Lo antes expuesto, a la vista de las alegaciones de las partes codemandadas, plantea diversas cuestiones que han de ser objeto de estudio a continuación, como son, la existencia o inexistencia de la causa de resolución que la parte actora estima aplicable, su compatibilidad con la declarada y la consideración de la declaración de responsabilidad de la contratista, como efecto anejo a todas a sólo a alguna de las causas de resolución del contrato de obra. Cuarto: Por lo que hace referencia a la primera de las referidas cuestiones, esto es, la existencia o inexistencia de la causa de resolución que la parte actora estima aplicable al supuesto de autos, juntamente con la declarada, esto es, el incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo, y, en concreto, el plazo pactado, debe señalarse que, ciertamente, es algo incuestionable que en el contrato administrativo de obras de fecha 10 de noviembre de 1988, se acordó como plazo de finalización de las obras el día 31 de mayo de 1989 -en su cláusula tercera se disponía que "el plazo de ejecución de las obras comenzará el día siguiente de la firma del Acta de replanteo y finalizará el 31 de mayo de 1988" (debe entenderse 1989) y que "el contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales, fijados para la ejecución sucesiva del contrato, y en general, para su total realización, aplicándose en los casos de demora imputables al contratista las penalidades comprendidas en el art. 138 y siguientes del Reglamento General de Contratación del Estado "-, y que en dicha fecha no se concluyó la obra -al tiempo de la paralización de las obras, esto es, casi un año más tarde de la fecha prevista para su terminación, según se desprende del informe emitido por el Colegio de Arquitectos el 16 de mayo de 1990, la obra sólo se encontraba ejecutada aproximadamente en un 80 por 100. La aplicación automática, sin más consideraciones de dichos datos fácticos no controvertidos, podría llevar a pensar que es procedente declarar la concurrencia de la causa de resolución invocada al ser evidente que se ha sobrepasado el plazo contractual fijado para la ejecución de las obras, sin embargo, es preciso examinar si la demora es imputable al contratista, presupuesto necesario para la aplicación de dicha causa de resolución y las consecuencias que del mismo se derivan, según se desprende del contrato suscrito por ambas partes litigantes que habla de demora imputable al contratista, y de reiterada jurisprudencia quesostiene que tanto cuando las obras contratadas no pueden comenzar por la incidencia de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, como cuando comenzada la ejecución de las obras, sobrevienen causas por las que las mismas no pueden ser acabadas dentro del plazo previsto, habrá de estimarse que la no terminación de las mismas no se es imputable al contratista, sin que pueda darse a la petición y obtención expresa de prórroga la trascendencia de requisito formal inexcusable, ya que al no instar la Administración oportunamente la resolución, habrá de entenderse que presuntivamente optó por aceptar que la terminación de los trabajos se produjera fuera del tiempo previsto, dando así fugar al otorgamiento de una prórroga tácita -considerada válida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de mayo de 1963; 23 de junio de 1978; 31 de marzo y 21 de junio de 1980; 3 de diciembre de 1984- la cual según señala la Sentencia de 2 de octubre de 1987, no es sino una aplicación de la doctrina clásica de las formas de manifestación de la voluntad, en cuanto que los actos concluyentes de la Administración pueden evidenciar la existencia dé una prórroga. Pues bien, del examen de las actuaciones se desprende la concurrencia de diversas circunstancias --puestas de manifiesto a través de los distintos informes jurídicos y técnicos obrantes en el expediente administrativo y destacados por las partes en los escritos alegatorios- que, en definitiva, han de determinar el sentido de la decisión a adoptar en la presente litis, en concreto, son de destacar los siguientes: a) Que en el momento de la adjudicación de la obra no existía la licencia de obras a conceder por el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza -el informe de fecha 4 de abril de 1989, obrante al folio 144 de la carpeta 2 afirma que la licencia fue solicitada "a finales de verano de 1988", mientras que en el informe de la asesoría jurídica de la Diputación de 30 de marzo se pone en duda el hecho de que al tiempo de la adjudicación la misma hubiera sido solicitada, folio 6 del documento 14 de la carpeta 2-, no obteniéndose la referida licencia sino hasta el día 1 de marzo de 1989, sin que al parecer fueran satisfechas las tasas correspondientes hasta el mes de abril. La parte actora resta importancia a este hecho afirmando que, según se desprende del Libro de Ordenes de la obra, los trabajos realmente comenzaron en el mes de noviembre de 1988 y de hecho según se desprende de la carta de 22 marzo de 1988, en enero se había realizado obras por valor de 7.049.050 pesetas y en febrero por valor de 8.974.408 pesetas, sin embargo, no puede compartirse dicha afirmación, ya que legalmente la obtención de la referida licencia es requisito previo para que pueda procederse a la realización de las obras, pudiendo, incluso, ser objeto de sanción la realización de obras sin la cobertura de previa licencia, no pudiendo calificarse tampoco de intrascendente, en la práctica, a los efectos de iniciación y conclusión de la obra, dicha circunstancia, como se desprende del examen del informe del arquitecto director de las obras de 4 de abril de 1989 -en el mismo se pone de manifiesto que sin licencia, el Arquitecto no puede certificar el comienzo de la obra, sin el certificado de comienzo de obras el Arquitecto no tiene seguro de Responsabilidad Civil, y tampoco puede firmar ninguna orden en el Libro que figura en la obra, por lo que no puede dirigirla de forma efectiva, no pudiendo firmar ninguna certificación de obra, ni trabajar la empresa constructora dentro de la legalidad, todo lo cual, concluye, impide que las obras se puedan ejecutar a ritmo normal-, consideraciones ésas que son asumidas como incuestionables por el informe de la asesoría jurídica de la Diputación de 30 de marzo de 1990 en el que se afirma que dicha circunstancia - ausencia de licencia- impidió a los directores de los trabajos "la realización efectiva y propia de su trabajo profesional", de forma que "el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, previsto en el pliego de condiciones así como en el Decreto de la Presidencia de adjudicación, no puede, en modo alguno, ser imputado a la empresa 'Obras y Construcciones Industriales,

S. A.', (OCISA), la cual, incluso, en contravención de la estricta legalidad, ya había comenzado la realización de alguna parte de la obra", b) Que a lo largo de la ejecución de las obras, por diversas circunstancias -cuya realidad obra en autos- se produjo un aumento importante de la obra a ejecutar y efectivamente ejecutada. Dicho hecho es incuestionable a la vista del expediente administrativo, y queda patentizado a través de los distintos informes obrantes en el expediente. Así, como muestra que evidencia dicho hecho -la cuantificación exacta de las obras ejecutadas conforme al proyecto y fuera de él no constituye el objeto específico del presente proceso pueden destacarse: a) El informe de 23 de marzo de 1990 -documento núm. 12 del expediente carpeta 2-, que se remite a los anteriores de 28 de febrero y 21 de febrero, igualmente obrantes en el expediente, en el que se señala a modo de resumen -folio 28- que lo ejecutado según el proyecto es de 301.000.000 de pesetas; y lo ejecutado fuera de proyecto es de 106.500.000 pesetas; y b) el informe de 17 de mayo de 1990 en el que se afirma, por el Arquitecto Director de la obra que lo ejecutado con partidas incluidas en el proyecto asciende a la suma de 423.180.198 pesetas y lo ejecutado con partidas no incluidas en el proyecto de 138.366.549 pesetas. Lo antes expuesto es un hecho indiscutible e indiscutido - como dijimos al principio de la presente exposición, la aceptación por la parte recurrente de la causa de resolución aplicada por la Administración, supone aceptación expresa de este aumento de obra-, justificándose el mismo en el informe elaborado por el Colegio Oficial de Arquitectos, en cuyas conclusiones se afirma que en la redacción de un proyecto de rehabilitación "deben presuponerse circunstancias o estados de la edificación, que sólo cuando se emprenden las obras quedan o no ratificadas por la realidad de las mismas, por lo que es usual, en la mayoría de los casos, que se precisen proyectos modificados y complementarios, que recojan estas variaciones", proyectos que en el caso enjuiciado estima como ineludibles. Quinto. Partiendo de los dos hechos expuestos con anterioridad, a los que cabría añadir otros como son la retirada tardía de la maquinaria de lavandería y del compresor de los aparatos frigoríficos a demoler, que no se produce sino hasta el día 22 de mayo de 1989, el desalojo tardío de dependenciaocupadas por servicios, solicitada por escrito de 17 de enero de 1989 -documento 1 de la carpeta 2 del expediente administrativo- puede concluirse afirmando que no existe un incumplimiento culpable por parte de contratista del plazo fijado para ejecución de la obra -plazo que, por otra parte, parece a simple vista insuficiente atendida la entidad de la obra a ejecutar-, con lo que queda excluida la procedencia, por aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, de la causa de resolución que la parte actora pretende aplicar al caso enjuiciado -al no instar la Administración la resolución, habrá de entenderse que presuntivamente optó por aceptar que la terminación de los trabajos se produjera fuera del tiempo previsto, dando así lugar al otorgamiento de una prórroga tácita, la cual según señala la Sentencia de 2 de octubre de 1987, no es sino una aplicación de la doctrina clásica de las formas de manifestación de la voluntad, en cuanto que los actos concluyentes de la Administración que pueden evidenciar la existencia de una prórroga. Sexto. Rechazada la procedencia de la aplicación de la causa de resolución invocada por la parte recurrente, y no pudiendo fundarse en la misma la pretensión indemnizatoria de daños que dicha parte formula al amparo del art. 53 de la Ley de Contratos del Estado y concordantes de la legislación de contratos, es preciso rechazar la procedencia en el caso enjuiciado de dicha pretensión indemnizatoria ya que, como pone de manifiesto acertadamente la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, la causa aplicada por la Administración para resolver el contrato no genera dicha responsabilidad. Séptimo. La parte recurrente -portavoz del grupo CAA-IU en la Diputación Provincial de Aragón-, en su escrito de demanda pone de manifiesto la concurrencia en el proceso de contratación de diversas circunstancias, cuya realidad resulta del expediente administrativo, y que pudieran calificarse, a primera vista, de anómalas -aún sin desconocer que como antes ha quedado expuesto, en la redacción de los proyectos de rehabilitación es usual que se precisen proyectos modificados y complementarios, con las consecuencias que ello conlleva-, en concreto: a) Que afirmándose que se trata "de una obra donde es de gran importancia la terminación dentro de plazo" -informe de 26 de septiembre de 1988 del Arquitecto de la Diputación con relación a las ofertas presentadas- y teniéndose en cuenta para la adjudicación el hecho de que "Obras y Construcciones Industriales, S. A., (OCISA)", había presentado un programa de obra cuya duración es de un menos menos a lo previsto originalmente en el proyecto, se dé posteriormente un desfase de plazos y de terminación de la obra y como el producido; b) que, a pesar de lo expuesto en el punto anterior, la licencia de obras precisa para la realización de las obras no se obtenga hasta casi terminado el plazo de ejecución de obras; c) que siendo el precio de licitación conforme a las obras proyectadas de 433.410.218 pesetas, pueda terminarse afirmando que la obra puede costar prácticamente el doble, con lo que la eficacia y finalidad del concurso inicial queda evidentemente desvirtuada. No obstante, la respuesta a dichas cuestiones y otras que pueden plantearse a la vista del expediente y escritos alegatorios, y las consecuencias que de ellas pueda derivarse, quedan fuera de la decisión jurídica propia del presente proceso, por lo que no es procedente llevar a cabo pronunciamiento alguno al respecto. Octavo. Conforme a lo expuesto es procedente la desestimación del recurso interpuesto, sin que haya motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas».

Contra dicha sentencia doña Lourdes , interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectps y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 8 de junio de 1994, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

El acto administrativo impugnado por doña Lourdes ,' Diputada Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 1990 que, desestimando el recurso de reposición entablada por la precitada Diputada contra otro acuerdo plenario de 18 de mayo de 1990, denegaba la petición de la Diputada, de que, a la decisión de resolver el contrato suscrito con la empresa «Obras y Construcciones Industriales, S. A.», adjudicataria de las obras de reforma del edificio principal de la Ciudad Escolar Pir-natelli: De continuar las obras pendientes por la Administración; de proceder a la liquidación definitiva de las obras y de retener la fianza de «Obras y Construcciones Industriales, S. A.», adjudicataria de las obras de reforma del edificio principal de la Ciudad Escolar Pirnatelli: De continuar las obras pendientes por la Administración; de proceder a la liquidación definitiva de las obras y de retener la fianza de «Obras y Construcciones Industriales, S. A.», se añadiese la obligatoriedad de hacer una valoración de los daños causados a la Administración, además de las causas recogidas en el acuerdo por el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego de condiciones, requiriéndose a la expresada empresa contratista al abono de los mentados daños. La sentencia de instancia ha desestimado el recurso.

Apelada la sentencia por la recurrente, su oposición a la misma consiste en dedicar loscinco primeros folios de su escrito de alegaciones a repetir la historia de los antecedentes que llevaron a la Diputación Provincial de Zaragoza, a resolver el contrato de ejecución de obra concertado con «Obras y Construcciones Industriales, S. A.»; después, en sólo trece líneas, centra su discrepancia con la sentencia en dilucidar qué es lo que quiere decir la Sala al final del fundamento séptimo -penúltimo y anterior al octavo sobre pago de costas- cuando dice «no obstante, la respuesta a dichas cuestiones y otras que pueden plantearse a la vista del expediente y escritos alegatorios y las consecuencias que de ellas puedan derivarse, quedan fuera de la decisión jurídica propia del presente proceso, por lo que no es procedente llevar a cabo pronunciamiento alguno al respecto». Pero esta duda la resuelve, acto seguido, la apelante al contestarse que es en el orden jurisdiccional ante el que comparecemos en el que debe resolver el problema planteado que, de modo patente, se contrae a si se ha infringido el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , así como el art. 52.1 de dicha Ley en relación con el 157.1 del Reglamento que desarrolla dicha Ley y 137 y siguientes del mismo Reglamento .

Una vez más hemos de recordar la constante doctrina de este Tribunal (Sentencias de 16 de abril y 19 de junio de 1991; 3 de abril y 24 de marzo de 1992; 1 de diciembre de 1992, etc.) según la cual, una verdadera crítica de la sentencia de instancia es aquella en la que la parte apelante trata de demostrar que la resolución de la que discrepa ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o inaplicación de las procedentes, o equivocada apreciación de las pruebas practicadas, o que ha incurrido en incongruencia, o cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; tarea que conforma la verdadera naturaleza jurídica del recurso de apelación; pues de otra forma estaríamos en presencia de una revisión de oficio absolutamente improcedente, ya que el recurso de apelación no está concebido como una mera repetición del proceso de instancia ante Tribunal superior sino como una revisión de la sentencia apelada. Tan sólo con este razonamiento sería suficiente para desestimar la apelación. Pero es que, además, la recurrente, para justificar ese plus declarativo por el que aboga y que echa de menos en el acuerdo impugnado, ofreció y propuso prueba documental, testifical y pericial. De la prueba documental no puede deducirse en modo alguno una estimación de sus tesis; como ya se razona en la sentencia; la prueba testifical es ciertamente de un resultado desolador para lo que solicita, y en cuanto a la pericial, con la que se pretendía valorar los daños causados por la empresa «Obras y Construcciones Industriales, S. A.» con su presunta conducta incumplidora, no llegó a practicarse; sin que la recurrente insistiese en ella. Finalmente la cuestión jurídica que se plantea la recurrida en relación con la aplicación del art. 53 de la Ley de Contratos del Estado ha sido resuelta en la sentencia de instancia.

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación entablada y por ende la confirmación de la sentencia recurrida; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción .

Que desestimando, como desestimamos, la apelación interpuesta por doña Lourdes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con fecha 30 de noviembre de 1991 en el recurso núm. 1.487/90 , debemos confirmar y confirmamos la meritada sentencia sin expresa condena en las costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Pedro Esteban Álamo.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-María Fernandez.- Rubricado.