STS, 21 de Febrero de 1994
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1994:10405 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 607.-Sentencia de 21 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Prevaricación.
NORMAS APLICADAS: Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 9.3, 25.1,103 y 106 de la Constitución Española. Art. 358 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990, 10 de abril de 1992, 25 de mayo de 1992, 25 de abril de 1988,17 de septiembre de 1990,10 de diciembre de 1992, 22 de noviembre de 1990, 26 de febrero de 1992, 18 de junio de 1992, 5 de octubre de 1990 y 7 de noviembre de 1986. Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 1987 y 20 de abril de 1989 .
DOCTRINA: Por «resolución» a efectos del delito de prevaricación hay que entender cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral. La posible interposición de recursos contra la resolución administrativa arbitraria no empece que el sujeto afectado acuda a la vía penal de modo inmediato buscando un amparo ágil y operativo, no siendo, por demás, óbice para calificar como de prevaricación la actuación administrativa antijurídica la circunstancia de que a posteriori, el órgano competente refrende o ratifique aquel comportamiento.
En la villa de Madrid, a veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón, y la recurrida María Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Castillo Ruiz.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada instruyó procedimiento abreviado con el núm. 299/1991 contra Iván y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que, con fecha 27 de febrero de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Previa la correspondiente solicitud en tal sentido, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de la localidad granadina de Las Gabias en sesión celebrada el 30 de diciembre de 1988, notificada el 30 del mes de enero siguiente, concedió autorización a la querellante María Inmaculada , para «levantar una cerca en un solar de 8 metros en la Avenida de Andalucía, debiendo dejar calle de 6 metros» calle pendiente de la revisión de las normas subsidiarias, que no se llevó a efecto hasta el 5 de septiembre de 1989, entrando en vigor el día 14 de octubre de 1989, fecha de su publicación en el «Boletín Oficial de la Provincia» -cierre que se llevó a efecto a mediados de mayo de 1989, sin dejar la calle que se mencionaba en aquella autorización-. En lamañana del 7 de agosto de 1989, el acusado Iván , Alcalde del citado Ayuntamiento de Las Gabias, sin que mediaran expediente administrativo, acuerdo del Pleno ni requerimiento previo a la querellante y dueña del solar María Inmaculada , ordenó al palista Carlos Antonio que derribara el cierre construido, cosa que hizo, causando daños valorados en 40.000 ptas., con ayuda de dos obreros del paro agrícola. Al quedar abierto el solar desaparecieron del mismo objetos tasados en 136.250 ptas.. En un Pleno del Ayuntamiento celebrado el 29 de junio de 1990, es decir, bastante después de que se presentase la querella, cosa que se hizo el 18 de octubre de 1989, se refrendó la actuación del Sr. Alcalde, que justificó su actuación ante el mismo invocando el art. 41.22 y 24 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales . Hechos que se declaran expresamente probados.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que, debía condenar y condenaba al acusado Iván , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial, a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, satisfaga a María Inmaculada en la suma de 40.000 ptas., y al pago de la mitad de las costas procesales, con declaración de oficio de la mitad restante, sin incluir entre ellas las de la acusación particular. Reclámese del Instructor, una vez conclusa con arreglo a Derecho, la pieza separada de responsabilidad civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván , lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber existido infracción del art. 25 de la Constitución Española en cuanto a violación del principio de legalidad. Al amparo del párrafo 4° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la no aplicación del principio constitucional de legalidad penal, recogido en los arts. 9.3 y 25 de la Constitución Española . Breve extracto de su contenido: La interpretación que la sentencia del Tribunal de instancia efectúa, a lo largo de sus fundamentos jurídicos, no respeta las garantías, el mandato de certeza y la prohibición de analogía in malam partem derivadas del principio de legalidad recogido en nuestra Constitución; 2.° Por infracción de ley del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el art. 358 del Código Penal , infracción que resulta de la aplicación indebida de dicho precepto, por no cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para el mismo. Breve extracto de su contenido: La sentencia de instancia estima que a tenor de los hechos que da como probados, los mismos han de tipificarse como constitutivos de un delito de prevaricación recogido en el art. 358 del Código Penal , estimándose por esta parte que no se dan los requisitos de resolución injusta dictada en asunto administrativo, en la forma y modo que la doctrina y la jurisprudencia lo han interpretado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de febrero de 1994, con la asistencia del Letrado recurrente don Pablo Luis Quesada en defensa del acusado, que mantuvo su recurso; del Letrado recurrido don. José Manuel Urguiza Morales en defensa de la recurrida, que impugnó el recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó también el mismo.
Fundamentos de Derecho
El recurso interpuesto por el acusado cristaliza en dos motivos. El primero, con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando haber existido infracción del art. 25 de la Constitución Española en cuanto a violación del principio de legalidad y denunciando la no aplicación de los arts. 9.3 y 25 de la Carta Magna . El segundo, por infracción de ley y haciendo uso de la vía ofrecida por el art. 849.1, señalando como infringido el art. 358 del Código Penal , al no cumplirse los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para el mismo. La sentencia recurrida da adecuada respuesta a los interrogantes planteados por el recurrente, estimando correcta la subsunción de su conducta en la previsión normativa del art. 358 del Código Penal .
El bien jurídico del delito referido viene constituido por el normal funcionamiento de la Administración Pública, sujeta al sistema de valores instaurado en la Constitución, salvaguardando siemprelas proclamaciones contenidas en los arts. 103 y 106 de dicho texto fundamental , plataforma esencial de toda actuación administrativa, aludiendo el primero al deber de la Administración Pública de servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento a la ley y al Derecho; y el art. 106 a la sujeción de la actuación administrativa al principio de legalidad. Traducido todo ello en el normal funcionamiento de la Administración Pública, en permanente actitud de servicio a la colectividad y a los ciudadanos, avizora de los fines que la justifican y en que halla inspiración y soporte (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 25 de mayo de 1992 ).
Partiendo de ello, la norma punitiva moviliza el mecanismo sancionador ante la comprobación de una deserción grave de sus deberes por parte del funcionario público, dictando a sabiendas una resolución injusta en asunto administrativo. Es de destacar que por «resolución» viene entendiéndose cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral.
La «injusticia» de la decisión tanto puede venir referida a la absoluta falta de competencia del órgano que la dicta, a su contenido de fondo incuestionablemente contrario y vulnerador del ordenamiento jurídico, o a la omisión de aquellos trámites procedimentales o formales, custodios y salvaguardadores de las adecuadas garantías, a cuyo través ha de plasmar necesariamente la resolución de la autoridad o funcionario público (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992 ). La sentencia impugnada no desconoce la exigencia legal apuntada, al reconocer que el Alcalde decidió personalmente, sin acudir a expediente administrativo y sin que precediera acuerdo de la Corporación Municipal, sin oír a la afectada y sin contar con asesoramiento alguno, que se destruyera una obra que había construido la querellante, autorizada por el Ayuntamiento, hallándonos en presencia de una infracción legal que entraña una evidente lesión de un bien jurídico, plasmada en un incorrecto ejercicio de la función pública.
El elemento subjetivo de la prevaricación viene reflejado en la descripción del tipo con la expresión a sabiendas, contraponiendo así la infracción dolosa a la culposa a que alude el párrafo segundo del propio precepto, en la que se corporeiza la prevaricación por causa de una «negligencia o ignorancia inexcusable». Supone ello conciencia y voluntad del acto, intención deliberada y plena advertencia de su ilegalidad, manifiesta evidencia de su injusticia, persuación del quebrantamiento de un mandato legal (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990, 26 de febrero, 10 de abril y 25 de mayo de 1992 ). Si existiese alguna duda, ofreciéndose razonable contradicción sobre la legalidad o ilegalidad del acto, habría que relegar el aspecto penal de la cuestión, reconduciéndose el contencioso al ámbito administrativo.
Para la sentencia recurrida, y en ello valora e interpreta adecuadamente la norma, era palmario y evidente que con la actuación del Alcalde se infringía la normativa administrativa, ya que un Alcalde no puede, per se, personalmente, adoptar tales decisiones. El 7 de agosto de 1989 el acusado ordena al palista que derribara el cierre construido por María Inmaculada al levantar la cerca autorizada en un solar de su propiedad, suponiéndole no ajustada a la autorización, y ello sin mediar expediente, acuerdo del Pleno ni requerimiento previo a la dueña, originándose los daños que se especifican. Se concluye estar en presencia de una infracción legal que entraña una evidente lesión de un bien jurídico, plasmado en un incorrecto ejercicio de la función pública. La posible existencia de recursos contra la arbitraria resolución administrativa, no empece que el sujeto afectado acuda a la vía penal de modo inmediato buscando un amparo que se le ofrece ágil, operativo y fundado. Es la ley la que ha configurado un tipo penal ante resoluciones cuya injusticia transciende y cuya intencionalidad se patentiza. Ponderando las circunstancias y factores concurrentes, el legislador incorpora una conducta determinada al listado de infracciones punibles, en función de la antijuridicidad material apreciable y del peligro de la modalidad de ataque a un bien jurídico. Como dice la Sentencia de 18 de junio de 1992, hay un concepto de justicia, cuya lesión constituye el delito de prevaricación, más amplio que el de legalidad; el elemento normativo del tipo penal es la resolución «injusta», no la simple resolución «ilegal». Huelga, pues, la invocación del principio de «intervención mínima», del tema de la subsidiariedad del derecho penal, a dilucidar en un plano especulativo y no en una resolución atenta al derecho constituido. En ningún momento se atenta al principio de legalidad proclamado por los arts. 9.º y 25.1 de la Constitución Española . Este principio garantiza el estricto sometimiento del Juez a la ley penal, vedando todo margen de arbitrio o de discrecionalidad en su aplicación, así como una interpretación analógica de la misma; y por otro la seguridad del ciudadano en cuanto a la certeza de la ley penal, cuya exigencia es inherente a dicho principio, le permite programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 1987 y 20 de abril de 1989 y del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1990 ).Por supuesto, y como consigna la sentencia de instancia, no es óbice a la calificación jurídica realizada, el que en un Pleno del Ayuntamiento, meses después de haberse destruido la cerca, se refrendase la actuación del Alcalde. En la línea que ha quedado expuesta se pronunció la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1986 conforme a la cual se considera incurso en el delito de prevaricación al Alcalde que decidió personalmente, sin acudir a expediente administrativo alguno, y sin que precediera, acuerdo de la Corporación Municipal, sin oír al afectado y sin contar con asesoramiento alguno, que se destruyera una obra que había construido el querellante autorizado por el Ayuntamiento. No empece -se dice- que la resolución fuese verbal; y cumplida la orden de demolición, no subsana la ilegalidad de la decisión la eventual ratificación, o mejor su aprobación, dos semanas después -promovida y admitida la querella- por parte del Pleno del Ayuntamiento.
Consecuencia de todo lo expuesto ha de ser la desestimación de sendos motivos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Iván , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 27 de febrero de 1993 , en causa seguida contra el mismo, por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Francisco Soto Nieto.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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