ATS 646/2010, 8 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 29/2008, dimanante de Sumario 15/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3, se dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2009, en la que se condenó "a María Luisa , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y medio de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 #, y pago de las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por María Luisa , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Romojaro Casado. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1º) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.1en relación con el art. 20.6 y por la no aplicación del art. 21.4 del Cp. 2 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 3 ) Quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851 Lecrim. por la denegación de pruebas.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.1en relación con el art. 20.6 del Cp y por la no aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . El recurrente sostiene que se debe aplicar a su defendida la eximente incompleta de miedo insuperable puesto que siempre ha mantenido que fue engañada o convencida por un tal " Alvaro " para viajar hasta Brasil y que una vez allí le visitaron en la habitación un hombre y una mujer que la obligaron y la amenazaron con causarle un mal si no transportaba los bolsos, acompañándola y embarcando el equipaje en el avión para asegurarse que cumplía con lo que le estaban obligando. También sostiene la defensa la aplicación de la atenuante de confesión, puesto que al ser detenida dijo todo lo que sabía y puso en conocimiento de los agentes todo lo que había ocurrido, entregó los billetes de avión, mostró el listado de llamadas con más de cien llamadas perdidas y hasta la cantidad de dinero que supuestamente iba a recibir y que no recibió.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el presente caso, la recurrente se enfrenta directamente al relato de hechos probados, puesto que en los mismos no se hace referencia alguna a ninguno de los elementos de un miedo insuperable ni de una confesión de hechos. Por tanto, no es posible hablar de infracción de Ley.

   Es más, la Audiencia Provincial de instancia aborda esta cuestión en el fundamento jurídico tercero.

   En el mismo se descarta aplicar una circunstancia aminorativa de la responsabilidad criminal en el sentido expuesto por la defensa, ofreciendo los siguientes argumentos. Con carácter general, destaca la falta de acreditación, ni siquiera indiciaria, de la concurrencia de una situación de miedo insuperable, por contar tan solo con la declaración de la acusada. Con respecto a la atenuante de confesión, destaca la sentencia de instancia que cuando la acusada fue detenida, manifestó espontáneamente que un tal " Alvaro ", amigo de su amiga April, le pidió el favor de transportar los bolsos a cambio de 7.000 #, si bien, posteriormente la acusada se negó a declarar ante la policía como ante el juzgado y contradice aquella manifestación al señalar que efectuó el transporte por haber sido amenazada, dando una versión increíble sobre esas supuestas amenazas y sin aportar datos que permitan identificar a esas otras personas intervinientes.

   Pues bien, con respecto al miedo insuperable, acertada es la respuesta de la Audiencia Provincial de instancia. Las eximentes han de estar probadas como el hecho mismo, y a todas luces es palpable la insuficiencia de la declaración de la acusada en el caso presente, para acreditar esas amenazas y ese miedo; no se aporta indicio alguno de verosimilitud de la versión de la acusada.

   En cuanto a la atenuante de confesión, también es correcta la respuesta ofrecida en la sentencia de instancia. En el caso objeto de examen, no ha habido ningún reconocimiento de hechos, y menos con anterioridad a la apertura de diligencias de investigación. La acusada viene reconociendo la posesión de la droga, si bien ha añadido, en la instancia, que desconocía que llevara droga, y también viene sosteniendo la existencia de amenazas determinantes a su juicio, de la conducta delictiva llevada a cabo. Por tanto, no es posible apreciar una confesión veraz, requisito imprescindible para poder aplicar la atenuante de confesión. Ante la ausencia de un requisito esencial, como es el que acabamos de exponer, no procede ya examinar el resto de los requisitos de la atenuante pretendida.

   Con relación a la supuesta colaboración de la acusada con las Autoridades, es un asunto que pudiera tener su encuadre desde el punto de vista de una atenuante analógica de confesión y no como una atenuante de confesión. Sin embargo, la misma tampoco procede en el caso presente, pues como ha declarado esta Sala reiteradamente, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1.980 (SS 27-3-85 y 11-5-92 ). Lo mismo en SS.T.S. 1704/98, de 5 de enero de 1.999; y 1620/2003, de 27 de enero . Y en STS 504/2003, de 2 de abril, se expresa (con cita de la STS de 31 de enero de 2.000) que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica", lo que aquí no acontece, como subraya el Tribunal a quo al señalar "la falta de significación práctica de la tardía (y matizada) confesión del acusado ...." (véase STS de 10 de diciembre de 2.004 ).

   Así mismo, para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora (STS 1430/02, 24-7 ).

   En el caso presente, los datos aportados por la acusada, aparte de ambiguos e imprecisos, no han supuesto una colaboración eficaz para permitir la identificación de otras personas en los hechos enjuiciados.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art. 884.3,4 y 885.1

   Lecrim.

A) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se designan como documentos casacionales, los billetes de avión intervenidos a la acusada, el atestado policial y el teléfono intervenido con la cantidad de llamadas realizadas. El recurrente añade que la deducción de la Audiencia de que la acusada realizó el viaje con conciencia de que iba a transportar una importante cantidad de cocaína, "está en clara contradicción con las manifestaciones realizadas en todo momento por mi patrocinada de actuar en un principio engañada por el Sr. Alvaro para viajar a Brasi y una vez allí, amenazada y coaccionada por las personas de Brasil... que le obligan a transportar los bolsos". Por tanto, los argumentos del recurrente van dirigidos a denunciar la valoración de las pruebas efectuada por el órgano judicial a quo, en cuanto al conocimiento de la acusada de que iba a transportar droga. Esta argumentación afecta más bien al derecho a la presunción de inocencia, apartándose el recurrente del motivo formalmente invocado. Atendiendo a la voluntad impugnativa, analizaremos el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas).

   Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002 , por todas -la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. - De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. - Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»

   En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

3. En el caso presente, se consideran como principales pruebas e indicios de que la acusada sabía que llevaba droga, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La elevada cantidad de droga incautada; esto es, casi ocho kilos de cocaína y con un valor en el mercado de 259.292,21 #. Es impensable que se encargue el traspasar la frontera con elevadas cantidades de droga, sin que los transportistas tengan conocimiento de lo que llevan. Es más, dado el peso del chocolate, casi ocho kilos, es extraño que la acusada no supieran que era droga lo que llevaba. 2) Contradicciones en las declaraciones de la acusada. En un principio la acusada manifestó que le pidieron como favor transportar los bolsos a cambio de 7.000 #, por lo que venía a alegar un desconocimiento de lo que transportaba, sin embargo, con posterioridad, su versión ha consistido en alegar que hizo el transporte obligada por otras personas, estrategia defensiva que ya no se centra, por tanto, en ese supuesto desconocimiento del carácter ilícito de lo que transportaba. Así mismo, la sentencia de instancia también tiene en cuenta la falta de indicio alguno de verosimilitud de las supuestas amenazas sufridas por la acusada.

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la acusada, sin duda alguna, sí tenía conocimiento de la droga que llevaban en los bolsos.

   Se inadmite, por tanto, el motivo de casación alegado por falta manifiesta de fundamento (art. 885.1

   Lecrim).

A) Quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851 Lecrim. por la denegación de pruebas. La recurrente discrepa de la denegación en el plenario de una serie de pruebas, que son: 1º) La identificación de la persona titular de la tarjeta prepago con nº NUM000 , así como "el lugar e identificación de la persona que realiza o ha realizado descargas y a los datos bancarios desde donde se pueden haber realizado las posibles descargas y pago de los billetes de avión". 2º) "Declaración coimputada a April, citándola a través de las autoridades americanas en Berlín o en último extremo como testigo...". 3º) Que se averiguara a través de las compañías de vuelo que utilizó mi patrocinada las cuentas bancarias de abono de los billetes para conocer el titular o titulares de las mismas. 4º) "También se debió investigar la titularidad de los números... con 79 y 103 llamadas realizadas a la procesada". La recurrente, con estas pruebas pretendía demostrar la intervención de otras personas que la coaccionaron a efectuar el transporte de la cocaína.

2. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim .) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley ), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal . En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1º de la LECrim ., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley , ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim . Además es doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim . Esta Sala viene exigiendo que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria. En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim .

   4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS 30-1-03 ).

   5. - La prueba ha de ser necesaria y posible y además ha de ocasionar indefensión al recurrente

   (STS 474/04, 13-4; 1217/03, 29-9 ).

3. Dichas pruebas resultaban innecesarias desde el punto de vista de su aptitud para poder alterar el fallo de la sentencia. Se trata de diligencias, que a lo sumo, podrían acreditar la intervención de terceras personas, pero no servirían para excluir la responsabilidad penal de la recurrente, ni tampoco para acreditar unas amenazas. Así mismo, dada la fase procesal avanzada en la que se solicitaron, no era razonable proceder a su práctica, puesto que en realidad se trataba de efectuar una nueva línea investigadora no instada durante la fase de investigación.

   Por todo ello, no procede admitir a trámite tal motivo de casación en virtud del art. 885.1º Lecrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: