STSJ Cataluña 3520/2008, 24 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA PILAR RIVAS VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:4823 |
| Número de Recurso | 911/2007 |
| Número de Resolución | 3520/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 3520/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por Diana frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 28 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 140/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.
Con fecha 1 de marzo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:
"Desestimando la demanda interpuesta por Dª Diana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:"
La actora, Dª Diana , con DNI nº NUM000 , nacida el 1-6-58, consta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 por su profesión habitual de Limpiadora.
La actora venía prestando servicios para la empresa Neteges Famju S.L. El día 28-1-04 se le extendió una baja médica por contingencias comunes; posteriormente, en fecha 20-2-04 solicitó el pago directo de la prestación de incapacidad temporal por haberse extinguido su relación laboral con la empresa el día 6-2-04, lo cual le fue denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por no reunir el período mínimo de cotización.
Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de fecha 29-6-05 se declaró que dicha baja médica era derivada de enfermedad común.
En fecha 28-1-04 solicitó la prestación por incapacidad permanente, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 10-11-05, por no reunir el período mínimo de cotización y por considerar que sus lesiones no eran constitutivas de la incapacidad solicitada.
Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Adenocarcinoma de colon, intervenida (16.02.2005), resección tumoral yanastomosis colon teminio-terminal. Tr. complementario con quimioterapia (pendiente de control en diciembre). Tendinitis bicipital hombro izd. O. Tr. adaptativo".
Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 8-2-06.
La base reguladora de la prestación es de 365,52 euros y la fecha de efectos es de 27-10-05.
La actora acredita 2.716 días de cotización, de los cuales 57 están comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
La actora fue intervenida de adenocarcinoma de colon en febrero de 2005, con resección tumoral y anastomosis termino-terminal, con posterior quimioterapia. Actualmente sigue controles periódicos por dicha patología y presenta tendinitis bicipital del hombro izquierdo y un trastorno depresivo."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Formula la parte actora recurso de suplicación contra la sentencia por la que se desestima la demanda sobre reconocimiento de prestación por incapacidad permanente por falta de carencia específica suficiente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se modifique el relato fáctico de dicha resolución y en segundo término se aprecie la infracción de lo dispuesto en el artículo 138.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , y artículo 4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , a efectos del reconocimiento de la prestación solicitada.
Con fundamento en el art. 191 b) LPL se insta la revisión del hecho probado séptimo , se propone redacción alternativa por la que se indique que la actora acredita 2716 días de cotización, de los cuales 57 están comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, más un total de 545 de días cuota por la incapacidad temporal iniciada el 28 de enero de 2004, comprendida en dicho periodo de diez años; más un total de 428 días cuota por pagas extraordinarias, de los que 90 días están comprendidos dentro de los últimos diez años, con un total absoluto de carencia genérica de 3689 días y 610 días de carencia específica.
Alega la actora que no se ha computado el periodo por pagas extraordinarias ni tampoco el correspondiente a incapacidad temporal.
Sin embargo, el informe de cotización, obrante a la página 55, indica como días cotizados, sin asimilación de días, un total de 2460, por lo que los 2716 días que se señalan en el informe obrante al folio 49 incluyen tales asimilaciones, pese a que literalmente se incluyen todos en la casilla de días efectivamente cotizados. Existe, pues, una contradicción aparente entre ambos informes, mientras el tercerinforme de cotización, obrante al folio 56, se pronuncia en el mismo sentido neutro. No obstante, la pretensión de la recurrente se anuda a la acreditación del periodo de carencia no genérico o mínimo para el acceso a la prestación, sino al específico, respecto del cual no se aplica beneficio alguno ligado a ficciones de cotización como es el cómputo de los días cuota o en su caso el periodo correspondiente al periodo de incapacidad temporal, que en todo caso constituye cuestión jurídica y no fáctica, sobre la que deberá razonarse en el capítulo destinado al examen de las infracciones sustantivas.
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