STSJ Asturias 1685/2008, 20 de Junio de 2008
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:1927 |
| Número de Recurso | 3235/2007 |
| Número de Resolución | 1685/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 01685/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2007 0103331, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003235 /2007
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Juan María
Recurrido/s: I.N.S.S, INEM, T.G.S.S
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0001069 /2006
SENTENCIA Nº: 1685/08
ILTMOS. SRES.
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EDUARDO SERRANO ALONSO
-
FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ
Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
En OVIEDO a veinte de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de
lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguienteSENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003235 /2007, formalizado por el Letrado ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, en
nombre y representación de Juan María , contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete,
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001069/2006, seguidos a instancia de
Juan María frente, al INEM representado por el LETRADO DEL ESTADO, al I.N.S.S y a la T.G.S.S.
representados por el LETRADO DE LA SSEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- El demandante, Juan María , nacido el 9 de noviembre de 1968, con D.N.I. número NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual Oficial de 1ª Albañil.
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- Inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común cuando prestaba servicios para la empresa Construcciones Hobara, S.L., con fecha 07/03/05, siendo dado de alta por agotamiento del plazo máximo de 18 meses previsto para tal situación el 06/09/06. En las correspondientes actuaciones administrativas en materia de invalidez, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03/10/06, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha 06/10/06, por la que se le reconocía una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 972,71 euros, con efectos económicos al 6/10/06.
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- Disconforme con tal resolución, por el trabajador se formuló reclamación previa por entender que debía serle reconocida una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, impugnando asimismo la cuantía de la base reguladora, debiendo alcanzar ésta a 1.298,88 euros, al computarse en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2005 al 31 de agosto de 2006 en el que el ente gestor tuvo en cuenta las bases mínimas de cotización, la base de cotización mensual correspondiente al desempleo, equivalente a la cotización media de los últimos seis meses, como si el trabajador hubiera percibido las prestaciones de desempleo y el INEM hubiera cotizado por tales bases, o de forma subsidiaria, se aplicase la teoría jurisprudencial del paréntesis sin tener en cuenta el periodo antedicho en el que no existía obligación de cotizar, tomando en consideración el que va desde el 1 de abril de 2000 al 31 de marzo de 2005, alcanzando la base reguladora a 1.019,17 euros mensuales. Por resolución de fecha 1 de diciembre de 2006, fue desestimada LA reclamación previa, confirmándose el inicial pronunciamiento.
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- El demandante cesó en la empresa para la que venía prestando servicios en la fecha en que inició el proceso de incapacidad temporal, el día 23 de marzo de 2005, pasando a percibir las prestaciones por dicha contingencia a través del Instituto Nacional de la Seguridad Social en pago directo hasta la fecha de su extinción por el transcurso del plazo máximo, sin que conste que le hubiesen sido reconocidas prestaciones por desempleo con posterioridad al cese en la empresa.
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- El trabajador presenta:-Quiste epidermoide supraselar intervenido en mayo 2005 (exéresis parcial). Epilepsia focal sintomática con crisis parciales motoras postquirúrgicas mal controladas.
-Diabetes insípida en hipogonadismo hipogonadotropo bajo tratamiento hormonal sustitutivo.
-Lesión quística residual de 10 mm (RNM post-qca).
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- En el acto del juicio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se fijó la cuantía de la base reguladora en 1.124,73 euros para el caso de que el trabajador, hubiese solicitado, cobrado y cotizado por desempleo y en la suma de 1007,43 euros para el supuesto de aplicarse la doctrina del paréntesis.
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- La base reguladora mensual de la prestación reclamada es de 972,71 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía, con carácter principal, obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta frente al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de primera albañil que le fue reconocida en vía administrativa y con una base reguladora superior a la fijada por la Entidad Gestora y subsidiariamente que la base reguladora de la incapacidad total reconocida ascendiera a la cantidad de
1.292,88 euros o 1.019,17 euros al mes. La resolución denegatoria es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia y el recurso fue impugnado por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal.
Respecto de aquel primero motivo, a través del mismo pretende la parte la revisión del Hecho Probado Quinto de la resolución atacada en la que se detalla el cuadro médico del actor proponiendo la redacción alternativa contenida en su escrito de formalización y con base en los documentos allí detallados.
Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:
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Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.
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Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.
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Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.
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Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.
Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa ante la ausencia, cuando menos, de los requisitos detallados en los precedentes apartados B) y C) y ello fundamentalmente porque la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en los informes médicos acotados a los folios de la causa que señala, resultando que ninguno revela el reseñado error patente y claro de la Juzgadora en su apreciación. A ello cabe añadir que es...
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