STS, 26 de Febrero de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de

Justicia de Murcia se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por los ahora recurrentes, entre otros, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia, de 30 de marzo de 2001, que designó "para su clasificación como zonas de Especial Protección para las Aves" en cumplimiento de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 79/409 CEE, de 2 de abril de 1979 relativa a la conservación de las aves silvestres, las siguientes áreas:

1. - Sierras de Burete, Lavia y Cambrón.

2. .- Sierra del Molino, Embalse de Quípar y Llanos del Cagitán.

3. - La Muela-Cabo Tiñoso.

4. - Mar Menor.

5. - Sierra de Moratalla.

6. - Monte El Valle y Sierras de Altaona y Escalona.

7. - Saladares del Guadalentín.

8. - Llano de las Cabras.

9. - Sierras del Gigante-pericay, Lomas del Buitre-rio Luchena y Sierra de la Torrecilla.

10. - Almenara-Moreras-CaboCope.

11. - Isla Cueva de Lobos.

12. - Islas de las Palomas.

La expresada Sala de lo Contencioso-administrativo dicta Sentencia el 27 de mayo de

2005 , cuyo fallo es el siguiente:

desestiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los recurrentes mencionados en el encabezamiento de esta Sentencia, frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 30-03-2001 y por la precitada Asociación frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición entablado frente a dicho Acuerdo, al ser el acto y actuación administrativa impugnados conformes, en lo aquí discutido, al Ordenamiento Jurídico. Sin costas>>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, las partes recurrentes interpusieron el citado recurso de casación. Una vez admitido el recurso por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

La Administración demandada --Comunidad Autónoma de Murcia-- se opuso a la estimación del recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a las partes recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 24 de febrero de

2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia, al que nos hemos referido en el antecedente primero, que designó determinadas áreas geográficas como "Zonas de Especial Protección para las Aves".

Tras rechazar la causa de inadmisibilidad planteada por la falta de legitimación de la Asociación recurrente, la sentencia que se recurre examina los motivos de impugnación y, en lo que trasciende a este recurso de casación, señala que enumerados en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pero es que, por otra parte, si está suficientemente motivado ( >). Así, en el Acuerdo se puntualiza que la clasificación como Zonas de Especial Protección para las Aves se efectúa relativa a la conservación de las aves silvestres>>, recogiendo para cada ZEPA las especies que motivan su clasificación. (...) Por otra parte, consta en el expediente la correspondiente propuesta de designación de cada ZEPA (y obviamente, también para la del Monte El Valle y Sierras de Altaona y Escalona) elaborada por la Dirección General del Medio Natural en la cual se justifican los criterios para su designación>> (fundamento de derecho sexto). Y añade, ahora en el fundamento octavo, respecto de la falta de audiencia, que trata de recoger información previa con base a criterios científicos y técnicos, en las que no hay afección alguna de derechos, intereses o tan siquiera meras expectativas, no cabe un trámite específico de información pública, de audiencia a los interesados o de consultas a organismos interesados, no estando previsto dicho trámite en las Directivas. (...) Como ya se declaró en la sentencia de esta Sala nº 363 de 23-X-2003 , si bien no hay, por ahora, afección directa a derechos o intereses, la declaración de ZEPA posibilita ya claramente que en un futuro, previsiblemente no lejano, y a través del instrumento normativo correspondiente (Decreto) la haya, por lo que en rigor no debiera haberse prescindido del trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . (...) Ahora bien, no sería procedente anular el acuerdo impugnado por un defecto formal de tal carácter (el vicio de forma queda reducido en su entidad al haberse podido interponer recurso de reposición frente al Acuerdo, como hechos visto, lo cual evita la indefensión), pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto recurrido, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se omitió el referido trámite, dado que, aun subsanando el defecto es de prever razonable y lógicamente que la Administración volvería a producir el mismo acto administrativo (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1963 ), ya que la decisión de fondo está suficientemente avalada por la Comisión Europea del recurso interpuesto ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por el incumplimiento del Reino de España haber clasificado como zonas de protección para las aves en la Comunidad de Murcia, aquéllas que la evidencia científica identifica como los territorios más adecuados para la conservación de las especies protegidas>>, está poniendo claramente de manifiesto que la Comisión Europea considera que las delimitaciones de las ZEPA efectuadas responden a criterios científicamente correctos y adecuados y así se hace constar en el apartado 2 del escrito de desistimiento, al señalar éste: completan las anteriormente realizadas por la Comunidad Autónoma y tras el análisis de la situación por los servicios correspondientes de la Comisión, ésta considera que, en la actualidad, el Reino de España ha clasificado como zonas de protección especial para las aves en la Comunidad de Murcia aquéllas que la evidencia científica identifica como los territorios más adecuados para la conservación de las especies protegidas>>.

Interesa añadir que el Acuerdo impugnado en la instancia se limita, exclusivamente, a designar las mencionadas zonas fijando los límites, haciendo una descripción de sus lindes y recogiendo una sucinta cartográfica al respecto.

El recurso de casación interpuesto por "Montesinos Agrícola, S.A." sigue una equívoca sistemática, pues aunque en la página 3 del escrito de interposición se hace una relación de los motivos invocados que concreta en cinco, sin embargo, en el desarrollo posterior, el que parece ser el primer motivo se limita a exponer un planteamiento de la cuestión resumiendo el acto administrativo y el recurso contencioso administrativo, lo que sugiere que los motivos de casación comienzan propiamente en el segundo motivo invocado. Y, en fin, en la página 6 del expresado escrito de interposición se hace una referencia genérica a los motivos de casación para señalar que " las cuestiones que aquí se suscitan son fundamentalmente tres ", a saber, la " omisión del deber de audiencia " (a), los " efectos de la omisión total de procedimiento" (b) y la " falta de motivación en el acto " (c).

En cualquier caso, los motivos citados reprochan la infracción del principio de participación aplicable a los actos y disposiciones comunitarias, con cita de jurisprudencia comunitaria al respecto, y la infracción del principio de audiencia previa previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 , que determina la invalidez de lo actuado según los artículos 63 y 62.1.a) de la citada ley "en relación con los artículos 24 y 26 CE ".

Por otro lado, el recurso formulado por la Asociación recurrente alega un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 105, 23 y 24 de la CE, 84, en relación con el 63 , de la Ley 30/1992 , y la Ley regional 4/1989 de Conservación de los Espacios naturales y de la flora y fauna silvestres.

Y, por su parte, la Comunidad Autónoma recurrida además de reiterar, en lo sustancial, lo razonado por la sentencia impugnada, destaca que si no se hubiera realizado la designación por el Consejo de Gobierno, se hubiera realizado por el propio TJCE que hubiera condenado a España. Además, los terrenos han sido incluidos siguiendo lo determinado por la Sociedad Española de Ornitología, de modo que se trataba de realizar la declaración formal.

Conviene advertir, como consideración previa antes de proceder al examen de los motivos, que esta Sala no puede analizar la infracción de una Ley " regional" según se invoca, porque el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. De modo que el recurso no puede ser examinado en la medida en que pretende fundarse en una norma, con rango de ley, emanada de la Comunidad Autónoma.

Decimos lo anterior porque el recurso de la Asociación recurrente se funda en la infracción de lo que denomina " Ley regional ", aunque seguidamente parece referirse a la Ley 4/1989 que es una Ley que el Estado dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23 de la CE . Confusión que no aclara el desarrollo del motivo y que, además, se agrava porque la sentencia impugnada se funda en parte en la Ley murciana de 7/1995, de 21 de abril , de fauna silvestre. Obsérvese, además, que se está invocando, en todo caso, la infracción de la totalidad de un texto normativo lo que resulta incompatible con las exigencias propias del recurso de casación, ex artículo 92.1 de la LJCA

Despejado lo anterior, nos encontramos que el marco normativo de las cuestiones que se someten a nuestro enjuiciamiento, como motivos de casación, se concretan, en primer lugar, en las normas de derecho comunitario que representan la Directiva Europea 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres, y la Directiva Europea 92/43 / CE, de 21 de mayo de 1992 , sobre conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Respectivamente denominadas como Directiva sobre las aves y Directiva sobre los hábitats. Y, en segundo lugar, las normas de nuestro derecho interno, que además de las sectoriales del Estado y de la Comunidad Autónoma citadas en el fundamento anterior, el panorama se completa con las normas del procedimiento administrativo, sobre cuya infracción se construye el recurso de casación.

Pues bien, adentrándonos en el análisis de los motivos invocados por ambas partes, debemos señalar que procede la desestimación del motivo invocado por la Asociación recurrente y de los dos primeros motivos invocados por la mercantil también recurrente, en aplicación de cuánto hemos declarado recientemente en Sentencia de 20 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 2719/2004 ). Razones derivadas de la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE ), de la igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 de la CE) y, en fin, de coherencia y unidad de nuestra doctrina jurisprudencial determinan que traigamos ahora a colación lo que ya expusimos entonces.

En la citada sentencia declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia, de 23 de octubre de 2003, dictada por la misma Sala de instancia, y a la que se remite por cierto la sentencia ahora impugnada en el fundamento octavo, teniendo en cuenta que tanto en aquel caso como en este, el acto administrativo impugnado en la instancia era el mismo, esto es, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Murcia de 30 de marzo de 2001 que designa determinadas zonas de especial protección para las aves.

Entonces dijimos, y ahora reiteramos, que comunitarias europeas que determinan la forma de proceder a la transposición de las normas comunitarias.

2. Que tampoco resulta de aplicación al supuesto de autos la audiencia prevista en el artículo 22.1.b)

de la Ley de Murcia 7/1995 , por cuanto lo que en dicho precepto y Ley se contempla es la creación de las Áreas de Protección de la Fauna Silvestre de la Región de Murcia, mientras que lo que en el Acuerdo impugnado ---que carece de rango reglamentario--- se realiza es una mera delimitación de una ZEPA, en cumplimiento de la normativa comunitaria, la cual, con posterioridad (y de no haberlo estado con anterioridad a la Ley murciana, Anexo II ) se transformaría en Área de Protección de la Fauna Silvestre de la Región de Murcia.

En consecuencia, lo único que nos resta por resolver, es la cuestión relativa a la citada falta de audiencia pero considerada desde la perspectiva del Acuerdo como acto administrativo ---que no como norma reglamentaria, ya excluida--- debiendo recordarse en tal sentido que entre los preceptos que se consideran infringidos en el tercer motivo se encuentran los artículos 105 de la Constitución Española así como los 84 (trámite de audiencia) y 86 (información pública) de la citada LRJPA.

La tesis de la sentencia de instancia ---que hemos reproducido--- ha consistido en considerar que dicho trámite de audiencia hubiera sido necesario, pero que, dado el concreto contenido del supuesto de autos, su ausencia no produciría los efectos anulatorios pretendidos de conformidad con el principio de economía procesal y, sobre todo, teniendo en cuenta la escasa autonomía que, en la concreta función de delimitación de la ZEPA, tenía el Gobierno de Murcia a la vista de la previa actuación de la comisión Europea>> (fundamento de derecho sexto de la indicada sentencia de 20 de mayo de 2008 ).

Y añadimos en el mismo fundamento que Acuerdo impugnado ---en su consideración como acto administrativo--- devenía innecesaria, dado el contenido del mencionado Acuerdo, concretado a la determinación geográfica de las ZEPAs de la Región de Murcia.

No se trata, en el supuesto delimitador de autos, de un Acuerdo, consecuencia de un procedimiento previamente seguido, en el que la Administración actuante, tras un proceso de análisis, estudios y valoraciones de intereses mas o menos contrapuestos, se decanta por una determinada solución que plasma en una concreta delimitación geográfica; mas al contrario, dicho Acuerdo no es ---exclusivamente--- sino el resultado de la aplicación de unos determinados criterios objetivos, de carácter científico, establecidos en la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres, que no pueden ser alterados como consecuencia de determinadas alegaciones de interesados (otra cosa será en relación con los usos que puedan desarrollarse en el mismo, y que se concreten en el subsiguiente Plan de Gestión de la ZEPA o del Área de Protección en la que la misma se convierta, o de la clasificación de los terrenos en el Plan General de Ordenación Urbana de Murcia, en el que, por cierto, cuentan con la de Suelo No Urbanizable de Protección Específica). En consecuencia, la ausencia de autonomía del Gobierno autonómico de Murcia para la aplicación de la expresada Directiva y de sus criterios delimitadores es evidente, tratándose, mas bien, del cumplimiento de una obligación derivada de una norma comunitaria, y cuyo inicial incumplimiento había dado lugar a un recurso jurisdiccional (de conformidad con el artículo 226 TUE ) contra el Reino de España, en sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "al no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves en la Comunidad de Murcia aquellas que la evidencia científica identifica como los territorios mas adecuados para la conservación de las especies protegidas".

Pues bien, resulta especialmente significativa ---y este es el apoyo fundamental de la sentencia de instancia que debemos ratificar--- la fundamentación utilizada por la Comisión de la Unión Europea para proceder al desistimiento del Asunto C-354/00, seguido contra el Reino de España, en escrito dirigido al TJUE en fecha de 30 de agosto de 2001, una vez analizado el Acuerdo adoptado por el Gobierno de Murcia, objeto de la pretensiones deducidas en la instancia: "... y tras el análisis de la situación por los servicios correspondientes de la Comisión, esta considera que, en la actualidad, el Reino de España ha clasificado como zonas de especial protección para las aves en la Comunidad de Murcia aquellas que la evidencia científica identifica como territorios mas adecuados para la conservación de las especies protegidas">>.

El trámite cuya omisión se denuncia, no obstante, relativo a la participación y audiencia invocadas, con invocación de la infracción de los artículos 105 CE, 84.1 y 35 .e) de la Ley 30/1992 , se produce en un procedimiento administrativo que concluye con la designación impugnada en la instancia, y que se encuentra ayuno de regulación legal específica. De modo que, atendida la naturaleza y carácter del trámite de audiencia en el procedimiento de producción de actos administrativos, como es el caso, sería conveniente que se regulara un trámite que permitiera la participación de los interesados en el mismo, dando satisfacción a tal exigencia en conjunción con las imposiciones derivadas de la Directiva de aves citada y con los límites que de la designación administrativa de las zonas de protección se derivan.

La queja que se expresa en el cuarto motivo se centra en la infracción del principio de motivación de los actos administrativos, con lesión al artículo 54 de la Ley 30/1992 .

El reproche esgrimido no puede ser estimado y ello por las siguientes razones. En primer lugar, porque la parte recurrente no señala ni, en consecuencia, razona, el supuesto concreto del artículo 54 de la Ley 30/1992 que resulta de aplicación al caso, y que ha sido infringido por su aplicación errónea, o por su no aplicación, por la Sala de instancia. Exhibiendo, por tanto, una defectuosa técnica casacional. En segundo lugar, porque, partiendo de lo que dijimos en la sentencia de 20 de mayo de 2008 que antes hemos citado y transcrito, estamos ante un acto administrativo de designación de zonas de protección que no establece ningún régimen jurídico ni, por tanto, limitación alguna para los titulares de los terrenos incluidos en el perímetro de dicha delimitación, no podemos entender, por tanto, que la Asociación y la mercantil recurrentes hayan visto limitados sus derechos subjetivos o intereses legítimos (apartado a/ del citado artículo 54 ), porque desde luego no estamos ni ante un procedimiento de revisión, ni de separación del precedente, de suspensión, de tramitación urgente, discrecional, ni pone fin a procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva. Y, en fin, en tercer lugar, porque constan en los informes previos la justificación de la delimitación realizada.

Por lo demás, la referencia en el quinto motivo a la infracción del artículo 67 de la LJCA al no haber apreciado la Sala de instancia la desviación de poder en que ha incurrido la Administración al designar las zonas de especial protección de las aves, no puede ser estimada por lo siguiente. En primer lugar porque no se justifica el desvío en la finalidad que se pretende con la aprobación del acto recurrido ni, por tanto, se expresa cual es la finalidad a la que sirve el acto administrativo. Y, en segundo lugar, porque la finalidad de cumplimiento de las exigencias derivadas de la aplicación del artículo 4 de la Directiva 79/409/CEE resulta evidente. Con el agravante, como antes señalamos, de responder al procedimiento que se seguía contra España, ante el Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas, a instancia de la Comisión.

No resulta ocioso añadir al respecto que el cumplimiento de tal exigencia deriva de la expresada Directiva sobre las aves, en cuyo artículo 4, apartados 1 y 2 , impone categóricamente a los Estados miembros la obligación de clasificar como zonas de protección especial los territorios que cumplen los criterios ornitológicos establecidos por estas disposiciones. Así, el artículo 4, apartado 4 , se dispone: " Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2 la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo ".

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados por ambas partes recurrente y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,