STS, 4 de Mayo de 2004

Por escrito de 8 de enero de 1997, el Sindicato Libre de la Marina Mercante- Comisiones Obreras, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de diciembre de 1996, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y tras los tramites pertinentes el citado recuso contencioso administrativo termino por sentencia de 2 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Libre Marina Mercante Comisiones Obreras y otros contra la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia por ser conforme a derecho tal resolución; sin hacer pronunciamiento sobre las costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 10 de diciembre de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 5 de enero de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se anulen las resoluciones del Misterio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1996 y de la Dirección General de Trabajo de 20 de agosto de 1996 y consecuentemente reconozca y declare el derecho de los trabajadores afectados a su reincorporación inmediata en la empresa con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Se formula al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y en concreto entendemos vulnerado el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero) de Enjuiciamiento Civil (de aplicación en virtud de la Disposición [mal primera de la Ley 29/1998), sobre carga de la prueba, precepto incluido en la sección titulada "de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos." SEGUNDO.- Se formula al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia la infracción del articulo 51.3 del RD.Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 6.2, en relación con el 6.l.a), del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de Traslados colectivos, ambos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española. TERCERO.- Se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia la infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 6.2: en relación con el 6.1. b), del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, ambos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española. CUARTO.- Se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia la infracción del articulo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 6.1.c), del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero. QUINTO.- Se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia la infracción del artículo 51.1, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores. SEXTO.- Se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y se denuncia la infracción del articulo 51.1, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores."

La representación procesal de Naviera Pinillos, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que no concurre la infracción denunciada del articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues existe causa económica motivadora del expediente de regulación de empleo y esta queda perfectamente probada en el expediente administrativo, como declara la sentencia recurrida, aparte de que, dice, no es preciso aportar nueva prueba en el recurso contencioso administrativo, cuando consta en el expediente administrativo la concurrencia de las causas justificativas de la extinción de los contratos de trabajo, pues no se trata de una nueva instancia sino de determinar si la resolución se ajusta a derecho.

En relación con el segundo motivo de casación, que la concurrencia de una serie de circunstancias, tal y como ha entendido la Sala derivan necesariamente en la existencia de las tres causas, que ya fueron mencionadas por esta parte en el correspondiente escrito de subsanación y por lo tanto, la sentencia recurrida no incurre en ninguna contradicción con el mismo, ni tampoco con la contestación a la demanda formulada por esta parte, por el hecho de considerar que además da causas económicas y técnicas, también existen causas organizativas.

Respecto al motivo tercero de casación, que en el tercer motivo del recurso se alega la vulneración del articulo 6.1.b del RD 43/96 por omisión absoluta de los criterios tenidos en cuenta para seleccionar a los despedidos, esta parte debe oponerse por su falta de realidad, pues tal y como ya se expuso en la contestación a la demanda, en el escrito presentado en fecha 3 de Julio de 1.996, se establece con claridad cuales son lo criterios seguidos para determinar a los trabajadores afectados, partiendo del respeto de la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores legalmente establecida y estableciendo la designación en función de los puestos que resultan excedentes, sin atender a ningún criterio que pueda considerarse discriminatorio o arbitrario. En este sentido cabe señalar que existe reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se establece que la facultad para designar a los trabajadores afectados por el expediente corresponde al empresario, siendo su decisión al respecto válida, siempre que no se produzca una vulneración de un derecho fundamental, circunstancia que no se produce en el presente caso. De todo cuanto antecede resulta evidente que mi representada cumplió en la tramitación del expediente con todos los requisitos formales exigidos por el articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores y por el RD. 43/96, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

En relación con el cuarto motivo de casación, que denuncia la recurrente que el Plan de Acompañamiento Social aportado por mi representada no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 6.0) del RD. 43/96. Sin embargo, lo cierto es que el Plan de Acompañamiento Social aportado por mi representada cumple con los requisitos establecidos en el referido precepto y de hecho en ningún momento fue ejercitada por parte de la autoridad laboral la facultad establecida en el articulo 6.2 del referido precepto legal, respecto a la subsanación de los posibles defectos observados en la tramitación del expediente. Confunde la recurrente el contenido que ha de tener el Plan de Acompañamiento Social con su deseo de que en el mismo se incluyeran determinadas propuestas distintas a las de la extinción de los contratos de trabajo. Sin embargo, a través de toda la documentación aportada en el expediente se evidencia que la única salida posible a la situación de crisis que atraviesa la empresa NAVIERA PINILLOS, S.A. era precisamente la extinción de los contratos de trabajo, sin que hubiera ninguna otra alternativa viable a tal decisión. En definitiva, considera esta parte que la alegación efectuada de contrario debe decaer toda vez que el Plan de Acompañamiento Social aportado por mi representada al inicio del expediente, cumple con los requisitos exigidos legalmente, y en el expediente de referencia se ha desarrollado un periodo de consultas plenamente ajustado a lo establecido en Ia ley, aportándose toda la documentación requerida y efectuándose propuestas alternativas a la extinción de los contratos sin que lamentablemente haya podido llegarse a un acuerdo entre las partes.

Respecto al quinto motivo de casación, que tras definir las causas económicas, como las de tal clase que incidan desfavorablemente en el seno de la empresa, con manifestación no circunstancial, y que produzcan, atendiendo a los ingresos y gastos y teniendo en cuenta los aspectos financieros, productivos y comerciales, el desequilibrio de su balance, poniendo en peligro su subsistencia, refiere que la resolución impugnada en concordancia con el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha establecido que la crisis económica de la empresa reviste características de real objetiva, suficiente y actual que viene derivada de la importante y acreditada producción continuada de perdidas, estableciéndose con claridad en la resolución un resumen de las circunstancias que justifican la decisión de la extinción de contratos de trabajo.

Refiere también que la parte recurrente llega a conclusiones distintas en base a mezcla de determinados datos, y por ello expone los datos relativos al mantenimiento de la cifra de negocios, llegando a la conclusión después de poner en relación las ventas con los contenedores transportados y el flete medio que en lo años 1994 y 1995, las perdidas contables hubiesen alcanzado la cantidad de 924,105 millones de pesetas y que sin embargo las perdidas una vez realizadas las revalorizaciones serian de 284,796 millones de pesetas, por lo que las revalorizaciones, lo que han posibilitado es una disminución de las perdidas contables; también expone los datos relativos a costes de personal, señalando, en resumen, que con una disminución de la plantilla del 34,9, en 1995 respecto a 1993 los costes saláriales solo han disminuido un 5.94%; por ultimo también expone los datos relativos a gastos de explotación, transacciones con empresas relacionadas con accionistas, gastos financieros y revalorizaciones voluntarias, concluyendo en que se dan todos los requisitos establecidos por el articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores para que proceda la extinción de los contratos.

Por ultimo en relación con el motivo sexto de casación refiere, que la recurrente denuncia de nuevo incumplimiento del articulo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la extinción de los contratos de trabajo de los 5 radiotelegrafistas, si bien reconoce que concurre una causa técnica para la misma, considera que la adopción de esta medida no contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a través de una más adecuada organización de los recursos. No tiene cabida este motivo del recurso ya que tal y como queda probado en la sentencia recurrida las funciones de estos cinco trabajadores, han quedado absorbidas por el resto de la tripulación técnica, ante la aparición de nuevos Instrumentos automáticos de navegación y comunicación, por lo tanto, lo que se realizó fue organizar los recursos de una manera adecuada y eficiente de conformidad a las necesidades que existían en ese momento, como ha quedado acreditado.

EL Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando lo siguiente: "Primero.- Al primer motivo del recurso.- Entiende esta representación que el primer motivo del recurso presentado de contrario no podría prosperar. Ello, en primer lugar, porque realmente no se está denunciando una infracción de normas reguladoras de la sentencia, y, así, no debiera ampararse en el arto.88.1.d)de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino en una supuesta infracción normativa invocada al amparo del artº. 88.1.d) del mismo texto legal. Pero es que, además, realmente, lo que se pretende de contrario es una revisión de los hechos declarados probados que está vedada a eta vía casacional. En efecto, lo que se pretende de contrarío es que se considere por parte del Tribunal Supremo que las pruebas practicadas no son suficientes para llegar a la conclusión fáctica a la que llega la sentencia, actuación que está vedada en esta vía casacional. Segundo.- Al segundo motivo del recurso.- Entiende esta parte que también decaería el segundo motivo del recurso por cuanto, como se señala en la sentencia hoy impugnada, el defecto procedimental que se denuncia que se había producido en el procedimiento administrativo fue subsanado por la empresa mediante escrito que tuvo entrada el 17 de julio de 1996. Tercero Al tercer motivo del recurso.- Tampoco se produce la infracción que se denuncia ante el tercer motivo del recurso presentado de contrario. Y ello, por un lado, porque sí se señalaba cuáles eran los criterio tenidos en cuenta para designar a los trabajadores afectados,teniendo en cuenta la necesidad de conseguir una plantilla con la "experiencia y conocimientos suficientes", aunque se trate de una expresión reducida y, por otro lado, porque la falta de precisión más extensa tampoco determinaría la causa de nulidad de acto administrativo que posteriormente se dicta ni, consecuentemente, tampoco supondría una infracción por la sentencia del ordenamiento jurídico de aplicación.Cuarto.- Al cuarto motivo del recurso.- En cuanto se refiere a la denuncia que se hace en el cuarto motivo del recurso, y dejando a un lado la circunstancia de la necesidad de que se hubiera alegado la cuestión en vía de recurso contencioso-administrativo, debe señalarse que no se produce la ausencia de plan que se denuncia de contrario, ni la circunstancia de que el plan no tuviera la extensión necesaria determinaría la nulidad del acto administrativo,y, consecuentemente, no se ha producido infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia que confirme legalidad de aquél. Por otro lado, debe remitirse esta representación a lo expuesto en la sentencia de instancia en cuanto señala las actuaciones que determinan que haya de considerarse qué la empresa ha actuado acertadamente en preservar su supervivencia y el empleo de los trabajadores, desvirtuando las actuaciones al plan de acompañamiento social.Quinto.- Al quinto motivo del recurso.- Debe, por último, también, al respetuoso juicio de esta representación, decaer el quinto motivo del recurso de casación presentado de contrario.Y ello por cuanto ser trata de argumentos que, además de ser contradichos por los datos fácticos que se recogen en la sentencia de instancia, se fundan en hechos que no han resultado acreditados, y que no puede pretenderse acreditar en esta vía de recurso de casación."

Por providencia de 3 de diciembre de 2003, se señalo para votación y fallo el día veintisiete de abril del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución impugnada refiriendo en sus Fundamentos de Derecho: "SEGUNDO. Como cuestión previa habrá de examinarse la relativa a los posibles defectos formales en la presentación del expediente; objeto ya de requerimiento por la Administración y se subsanación por la empresa mediante escrito que tuvo entrada el 7 de Julio de 1996, en el que se concretó que a las causas económicas hay que añadir causas técnicas y organizativas, cumpliendo con lo previsto en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores; excluyendo por tanto cualquier causa de indefensión que pueda dar lugar a la violación del art. 24 de la Constitución. Ello no obstante se aducen otras en relación en suma los criterios de selección y otros, que no pueden ser catalogados como violación de aspectos formales, sino que pertenecen al fondo de la cuestión, como lo denota la colocación de esta denuncia en la demanda en el propio apartado IV de los fundamentos de Derecho como cuestión de fondo; por lo que ningún defecto formal en la iniciación del expediente se puede apreciar que vulnere lo establecido en el art. 6 del R.D. 43/96, de 19 de Enero, que aprobó el Reglamento de los Procedimientos de regulación de empleo. TERCERO. La causa económica aducida por la empresa es como especifica la Resolución combatida «la derivada de la importante y acreditada producción continuada de pérdidas, en los últimos ejercicios.» Esta causa, deriva en esta empresa dedicada al transporte marítimo regular, y al igual que otras dedicadas al mismo transporte de la liberalización producto de la entrada de España en el Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, en cuyo Tratado de Adhesión y en su Titulo V, y concretamente en sus arts. 85 y 86 se establece la libre competencia. Incrementándose estas consecuencias en lo que el transporte marítimo, en la posibilidad de que estas normas se amplíen a todos los países miembros de la Unión, que podrían realizar transporte de cabotaje, que antes únicamente estaba reservado a los buques en la nación correspondiente. Ello supone una multiplicación de la competencia, y la exclusión del criterio oficialista, circunscrito en cada país solo a los buques que hayan obtenido la correspondiente autorización administrativa. Coincidiendo las fechas y anualidades, con el período de déficit de ganancias de la empresa solicitante de la regulación de empleo objeto de los presentes autos; con el período de la regulación comunitaria del transporte marítimo todo ello iniciado a partir de 1 Ene. 1993 en virtud del Reglamento Comunitario, núm. 3577-96 de 7 de Diciembre de 1992, que aplica el principio de libre prestación de servicios al transporte marítimo dentro de los Estados miembros, respecto de sus armadores y de buques en ellos matriculados, no existe otra conclusión que la de mantener en este extremo la resolución impugnada, estimando la causa económica aludida por la empresa como motivadora, constatándose la repercusión económica con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento Comunitario dicho... CUARTO. De lo anteriormente expuesto se desprende, que la situación descrita haga explicable el que la empresa solicitante, acudiera al Convenio con la empresa Nenufar Shipping, S.A., a un acuerdo de colaboración el 26 de Mayo de 1996 y a fin de utilizar sus buques conjuntamente desde los puertos de Bilbao, Marin, y los de las Palmas, conllevando el amarre de los buques Ter y Turia, todo ello dentro del poder organista y sector de la empresa reconocidos el art. 1, apartado 1 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo también hay que incluir por la misma razón, la situación de suscripción de un contrato de fletamento del buque Francoli Transoceánica de Operación, S.A., en la modalidad de «time chárter», contrato que mantiene la condición de armador y por tanto de empleador en la empresa fletante de dicho buque, que cede el buque y toda o parte de su tripulación para tal fin; y no a la inversa como pretende la parte recurrente, la cual en suma le da la cualidad a tal contrato, de arrendamiento, aunque resulta evidente de la documentación obrante en autos, y de lo afirmado en el recurso, la calificación de fletamento en la modalidad dicha. Situación prevista en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores Todo ello a su vez deviene igualmente de la situación de libre competencia, que obliga a la empresa a remozar su flota, o a acudir a figuras, contractuales que le permiten utilizar buques más modernos y operativos, intentando minimizar los gastos financieros, que pudieran ser mayores, que los ya producidos, e integrantes de la causa económicas; a su vez relacionada con las razones organizativas empresariales. Tales actuaciones hacen que se haya de considerar que la empresa ha actuado acertadamente en preservar su supervivencia, así como la del empleo de sus trabajadores. Desvirtuando las objeciones al plan de acompañamiento social, en relación a la insuficiencia del período de consultas genéricamente aducida y apreciación que se puede deducir del conjunto de las conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo. QUINTO. Respondiendo la presente regulación de empleo objeto de los presentes autos a importantes y permanentes necesidades de la empresa en su totalidad; lo que adecua al expediente a un planteamiento general y no por centros singulares de trabajo. No apartándose criterios alternativos válidos que los ya empleados para la selección de los trabajadores afectados. La aducción de falta de criterio en la selección de los trabajadores afectados por la regulación de empleo, por su falta de concreción, no constituye ningún motivo de nulidad; aunque por otra parte, podría escapar de la competencia de esta jurisdicción, para ser objeto de la jurisdicción social. SEXTO. La referencia a la oficina de Madrid, no es suficiente para basar ninguna afirmación de discriminación. Toda vez que, en la aducción de la denuncia no se contienen circunstancias concretas, además de la genérica del hecho de existir mujeres afectadas por la regulación de empleo, en uno de sus centros de trabajo; por lo que falta en definitiva la motivación concreta y causal, hace que de la denuncia que deba ser rechazada, de acuerdo con el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1996 de la Sala IV, máxime cuando tal circunstancia no consta como apreciada en la Inspección de Trabajo en el informe obrante en el expediente administrativo. SEPTIMO. Aunque no sea un hecho especialmente controvertido, resulta obvio la exclusión de los trabajadores de tierra, que en su calidad de consignatoria, mantiene la empresa armadora en su centro de trabajo de Barcelona. Por último, está plenamente justificada la inclusión en la regulación de empleo de los cincos radiotelegrafistas, por cuanto sus funciones han quedado absorbidas por el resto de la tripulación técnica, ante la aparición de nuevos instrumentos automáticos de navegación y de comunicación, razón por lo cual resulta evidente la concurrencia de causas técnicas y su incardinación en el art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores; sin que la desaparición del puesto de trabajo implique la desaparición de las funciones; simplificadas como queda expuesto y que, pueden ser realizadas por otros trabajadores, como expone la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 1986 a «contrario sensu» se da el supuesto debido a la preparación específica de los afectados por tal causa de regulación, preparación innecesaria, sustituible por la genérica del resto de la tripulación técnica que al igual que lo consignado en los apartados anteriores, responde a su vez a causas económicas, organizativas, y de producción definidas en tal precepto. Sin que por todo lo anteriormente dicho, se observe ninguna violación de lo dispuesto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, ni de los preceptos concordantes de dicho Texto; así como del Reglamento de Procedimiento aludido. Por todo ello procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo. SÉPTIMO. No se aprecian motivos para hacer expresa imposición de las costas en los términos del art. 131 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa."

En el motivo primero de casación , la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,c de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Alegando en síntesis, a) que no ha probado en absoluto por parte de Naviera Pinillos una serie de hechos alegados por ella para oponerse a la demanda y de incuestionable trascendencia para la resolución del litigio; b) que a pesar de las manifestaciones de la sentencia, el mero examen del expediente evidencia que no se ha aportado prueba alguna sobre la supuesta situación critica del sector a raíz de la entrada de España en la U.E., o sobre el incremento de la competitividad en perjuicio de Naviera Pinillos, o sobre la competencia desleal, o sobre los mayores costes laborales de Naviera Pinillos respecto a otras empresas del sector; y c) que la empresa no solicito el recibimiento a prueba por considerar que los hechos relevantes se dependían del propio expediente administrativo, pero en el no aparece ningún documento acreditativo de todos aquellos extremos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el objeto del recurso de casación es la sentencia recurrida y no la actuación de las partes, o de la Administración, sentencias de 28 de diciembre de 1996,12 de mayo de 1999, 19 y 21 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001; de otra, porque como refiere el Abogado del Estado no se pueden cuestionar por la vía del apartado c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida, pues ello debía haberse hecho al amparo del apartado d) del citado artículo, aparte de que no puede cuestionarse en casación la valoración que sobre los hechos ha realizado la sentencia, con meras alegaciones y referencia genérica al contenido del expediente, sino que es preciso alegar y acreditar que la sentencia ha incidido en la valoración de la prueba en infracción de algunas de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento o también alegar y acreditar que la valoración ha sido arbitraria, o manifiestamente errónea, sentencias de 5 de octubre de 1993, 31 de enero de 1994, 14 de abril de 1994, 23 de julio de 2002 y 4 de diciembre de 2004, pero ello obviamente no puede hacerse con una mera alegación y con referencia genérica al expediente; y por último, porque si la Administración autorizó el expediente de regulación de empleo y ello entre otros, en base a un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que estimó, que la crisis económica de la empresa reviste características de real, objetiva, suficiente y actual, no tiene trascendencia alguna el que el recurrente denuncie que no se solicitó el recibimiento a prueba para desvirtuar las alegaciones del recurrente, pues dada la existencia de la autorización de parte de la Administración para el expediente de regulación de empleo, era la empresa recurrente, como refiere la parte recurrida, la que tenía que solicitar el recibimiento a prueba y acreditar que los hechos en cuya base se concedió la autorización para la regulación de empleo no eran ciertos o estaban acreditados, a más de que si la sentencia recurrida declara acreditadas las causas por las que se solicitó y obtuvo autorización para la regulación de empleo, es el hoy recurrente el que está obligado a cuestionar y combatir tal declaración prescindiendo de lo que hubiere acontecido en la vía administrativa.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 51,3 del Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo y el articulo 6.2 en relación con el 6.1 a) del Real Decreto 43/96 de 19 de enero.

Alegando en síntesis; a) que en materia de expedientes de regulación de empleo el artículo 6.1.a) citado, exige, que con la solicitud se aporte además de otros documentos, la memoria explicativa de las causas del despido colectivo y que esa especificación de las causas tiene gran importancia a los efectos posteriores ya que la alegación de una u otra causa marca el rumbo por el que debe discurrir el periodo de consultas, y por tanto la vaguedad, imprecisión o confusión entre las distintas causas del articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores tiene una trascendencia material directa tanto en el desarrollo del proceso como en las posibilidades de defensa, y por ello se explica que el articulo 6.2 del Real Decreto 43/96 disponga que si la solicitud no reúne los requisitos exigidos se deberá requerir a la empresa para que los subsane y de no hacerlo se le tendrá por desistida con archivo de las actuaciones; b) que ese tramite y el consiguiente archivo se debería haber aplicado a la solicitud inicial de la empresa, dada la vaguedad e inconcrecion palmaria respecto de la causa o causas justificadoras del expediente, lo que motivo el que la Dirección General de Trabajo la requiriese para la subsanación del defecto, sin que se pueda aceptar, que la subsanación habida, aclarara tan importante externo, pues la empresa mantuvo la ambigüedad inicial, pues en el primer párrafo manifiesta que la causa fundamental es la causa económica y luego agrega que " de forma concurrente con tal causa se dan otras circunstancias de carácter organizativo y técnico que fundamentan la solicitud "c), que la sentencia recurrida se contradice con el propio escrito de subsanación, pues la sentencia da por sentado que concurre la causa organizativa y el citado escrito se refiere a causa económica y técnica, y ello tiene trascendencia, pues si solo se da la causa económica, y que la causa técnica solo afectaba a 5 trabajadores, entonces la resolución del expediente y la fundamentación de la sentencia tendría que haberse ajustado a los datos económicos, financieros y patrimoniales, pero no podía haber tomado en consideración otros hechos importantes, cual es el contrato de colaboración suscrito con la empresa Nenúfar Shipping, que provocó el amarre de dos buques.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues de una parte, el recurrente vuelve a insistir en denuncias sobre lo actuado en la vía administrativa, y hay que volver a reiterar que el objeto del recurso de casación, como se ha dicho, es la sentencia recurrida y no la actuación de la Administración, y de otra parte, porque no se aprecia la contradicción que el recurrente refiere, ya que la sentencia recurrida partiendo de la realidad de que la causa principal es la económica valora también las causas técnicas y organizativas que por otro lado han sido una constante, tanto en las alegaciones y escritos de la entidad Naviera Pinillo, S.A., como en las valoraciones vertidas por la Administración, a partir del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la jurisdicción denuncia la infracción del articulo 51,2 del Estatuto de los Trabajadores, y el articulo 6.2, en relación con el articulo 6, 1,b, del Real Decreto 43/96, ambos en relación con el articulo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Alegando en síntesis, a), que ni en la solicitud inicial ni en el escrito posterior de subsanación, se hizo referencia alguna a cuales eran los criterios objetivos utilizados para seleccionar a los trabajadores que hubieran de ser despedidos, pues la mayor concreción se refería a conseguir una plantilla con la experiencia y conocimientos suficientes; b) que en el caso del personal de tierra ni siquiera se utilizaban esos criterios, pues en ciertas delegaciones se mantuvo la permanencia de los aspectos comerciales, procediéndose al despido de los trabajadores con funciones administrativas -Tenerife- mientras en otros se procedió a despedir tanto a los trabajadores que realizaban funciones comerciales como a los que realizaban labores administrativas-Las Palmas-; c) que la sentencia recurrida, sobre ese particular no solo no aclara cuales fueron los criterios utilizados por la empresa para la selección del personal, sino que incluso desestima esa alegación partiendo de la base que éramos nosotros los que deberíamos haber aportado los criterios alternativos validos, y no es a los trabajadores ni a los sindicatos a quienes corresponde establecer los criterios y si al empresario.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque como refieren las partes recurridas, la empresa si que expuso los criterios de selección de los trabajadores y otra cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con ello o estime que se podía haber hecho de otra manera, pero no hay que olvidar, como ha declarado reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo, e incluso reconoce la parte recurrente, que es facultad del empresario la de determinar el criterio de selección y que éste solo se puede revisar si afecta a un derecho fundamental, o incluso si no aparece de acuerdo con el plan de viabilidad de la empresa y ello ni siquiera se ha alegado; y de otra, porque la sentencia recurrida con mayor o menor extensión se refiere en concreto a esa alegación y lo que destaca es que no aparecen o se aportaron otros criterios, y es claro, que si la empresa ofreció los criterios que estimó pertinentes, era preciso alegar y acreditar que esos criterios no eran adecuados, o al menos que existían otros criterios adecuados. Sin olvidar, en fin, que la Administración, no aceptó en su integridad la propuesta de la empresa, e introdujo modificaciones importantes, en cuanto a los centros de trabajo y al número de trabajadores afectados, y se limitó a señalar el número de trabajadores afectados, requiriendo a la empresa para que presentara la lista definitiva de trabajadores afectados.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia, la infracción del articulo 51.4 del estatuto de los Trabajadores y el articulo 6.1.c) del Real Decreto 43/96.

Alegando en síntesis; a), que no existió en modo alguno plan de acompañamiento social, o al menos que sus deficiencias fueron tan notorias que el propio informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tuvo que, hacer referencia a tal circunstancia, al no incluir el contenido material preceptivo, normativamente previsto,y resultar insuficiente en orden a la configuración del periodo de consultas, como autentico proceso de negociación con vistas a la consecución de un acuerdo entre las partes; b) que esa declaración del informe, se deduce que la solicitud empresarial impidió el desarrollo de una negociación autentica inspirada en el principio de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, como exige el articulo 51.4 citado; c) que esa actitud de la empresa se hizo evidente a lo largo del periodo de consultas, sin que este tuviera la duración amplia que refiere la empresa, pues tras la subsanación habida el 3 de julio se tuvo por finalizado el periodo de consultas el 8 de agosto, esto es tras los 30 días que dispone la norma articulo 51,4; y d), que la sentencia tampoco da una respuesta a esa infracción, pues se limita a afirmar que determinados hechos, acaecidos con anterioridad al escrito de presentación del expediente, sirven para desvirtuar las objeciones al plan de acompañamiento, y lo que se denuncia no son meras objeciones sino la ausencia de un requisito esencial.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues por un lado, como refieren las partes recurridas e incluso la propia recurrente acepta, si que existió el Plan de Acompañamiento y por otro, la sentencia recurrida asimismo rechaza las objeciones que al citado Plan se hicieron en la Instancia, a partir, del propio contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de los acontecimientos habidos con anterioridad al expediente.

Y por último se ha de significar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 6.c) del Real Decreto 43/96, de 19 de enero, el contenido del Plan de acompañamiento social, depende de las características de la empresa y de la solución que se pretende, en el caso de autos, solo se planteaba el despido de determinados número de trabajadores para lograr la supervivencia de la empresa, y el empleo de los trabajadores sin que se planteasen cuestiones relativas a la readaptación o reconversión, y por tanto su contenido se ha de valorar en función de lo que la empresa pretendía, y para ello el aportado era suficiente.

En el quinto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 51.1 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores.

Alegando en síntesis, a), que la situación económica negativa se tiene que concretar en el resultado de la explotación, sobre su equilibrio de ingresos y gastos, costes y beneficios y que se ha de caracterizar con las notas de real, objetiva, suficiente y actual, sentencia de 6 de abril de 2000, y b) que de acuerdo con los datos que obran en el expediente no es cierto que en la Naviera Pinillos se diera una situación económica negativa con esas notas características, y c) termina exponiendo los datos económicos sobre el mantenimiento y aumento de la cifra de negocios 8301 millones en 1992 y 8.730 millones en 1995; 2º) reducción importante de los costes de personal, 1662,5 millones en 1992 y 1196,8 millones en 1995, 3º) reducción del 28%;3 reducción porcentaje de costes laborales; 4º) incremento de otros gastos de explotación; 5º) importante incremento de gastos financieros de 268,9 millones en 1992 a 488,4 millones en 1995; 6º) revalorizaciones voluntarias de los buques y 7º) sustitución de trabajadores propios por trabajadores formalmente contratados por otras empresas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el recurrente al margen de las valoraciones de la sentencia recurrida, que ha apreciado la existencia de la causa económica, y ha declarado entre otros que la empresa actuó adecuadamente al preservar su supervivencia y el empleo de los trabajadores, se limita a exponer unos datos de los que estima a su juicio, que no concurre la causa económica, cuando además, por un lado, la parte recurrida hace otra exposición que desvirtúa o altera la expuesta por la parte recurrente, y evidencia la concurrencia de la causa económica y cuando en fin la Administración, en base al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que apreció que la causa económica era real, objetiva, suficiente y actual, aprobó el expediente de regulación de empleo, y es sabido conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Legislativo 1/1995, que la autorización procederá cuando de la documentación obrante se desprenda razonablemente que las medidas propuestas para la empresa son necesarias.

Y no hay que olvidar, que en casación, se ha de estar a la tesis de la sentencia y no a la del recurrente, a no ser que se alegue y acredite en forma, que en la valoración de los hechos, la sentencia ha infringido las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento, o que la valoración es arbitraria o manifiestamente errónea, sentencias de 23 de julio de 2002 y 4 de diciembre de 2004, y ello aquí no se ha acreditado.

En el sexto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 51.1, párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores.

Alegando en síntesis, a) que la empresa alega en su solicitud una causa técnica, aunque solo afecte a los 5 trabajadores radiotelegrafistas, y sin embargo no expone el menor argumento que justifique en qué medida el despido de esos trabajadores contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa, y b) que la sentencia expresa en su Fundamento Séptimo que la desaparición del puesto de trabajo no implica la desaparición de las funciones, y que esas razones de la sentencia deberían llegar a la solución contraria, pues, según dice, la justificación del despido exige no solo que las funciones se simplifiquen, sino sobre todo que sea necesario despedir a los trabajadores que antes las realizaban.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Bastando para ello acudir a las valoraciones de la sentencia recurrida, pues esta, como se advierte de su fundamento de Derecho Séptimo, no solo refiere y valora que las funciones de los radiotelegrafistas han quedado absorbidas por el resto de la tripulación técnica, ante la aparición de nuevos instrumentos automáticos de navegación y comunicación, sino que la pone además, como es procedente, en relación con las causa económicas, organizativas y de producción, pues no hay que olvidar, que el expediente de regulación de empleo, como mas atrás se ha expuesto y las actuaciones muestran, se inicia por una causa principal económica y además por causas técnicas y organizativas, que la Administración y la sentencia recurrida han valorado detalladamente, pues obviamente una empresa en crisis económica, que es real objetiva suficiente y actual, como la Administración ha apreciado, y que pretende su supervivencia del mantenimiento de puestos de trabajo no puede mantener 5 trabajadores, en este caso, radiotelegrafistas si sus funciones las pueden realizar a partir de la nueva tecnología los propios tripulantes que además realizan otras funciones.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente; y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, esta Sala señala como cantidad máxima a reclamar por los letrados de las dos partes recurridas la de 3.006 ¤ para los dos, y ello en atención de una parte, a que las costas se imponen por imperativo legal; de otra, a que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente, y en fin a los criterios mantenidos por esta Sala en supuestos similares autos de 13 de noviembre de 2001, 6 de junio de 2002 y 23 de julio de 2002.