STS, 18 de Febrero de 2004

En el recurso contencioso-administrativo número 737/95 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de noviembre de 1998, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: LA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, SECCION SEGUNDA, HA DECIDIDO: 1º Estimar sustancialmente la demanda declarando la nulidad de las previsiones contenidas en los arts. 163.1 y 162.2; apartado b) del párrafo 4 del art. 162, y de la previsión de calificación del Fortí de la Reina como zona de equipamiento privado para uso de bares y restaurantes al servicio de las zonas públicas, que se desestima en lo que ataña a las previsiones de las disposiciones transitoria impugnadas. 2º No hacer expresa mención sobre costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, formalizándolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por vulneración de los artículos 9.3, 103.1 y 117.3 y 4 de la Constitución y de la doctrina recogida, entre otras, en las sentencias de 6 de febrero de 1990, 27 de marzo de 1991,26 de enero de 1993, 23 de enero de 1995, 22 de enero de 1996 y 22 de febrero de 1997.

Por infracción de los artículos 29.1.d) y e) y art. 29.1.e) del Reglamento de Planeamiento, así como la jurisprudencia recogida en las sentencias de 25 de abril de 1986, 16 de febrero de 1987, 22 de junio de 1990 y 8 de octubre de 1991.

Por vulneración de los artículos 45 y 46 de la Constitución, con infracción de los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de los artículos 37.1, 43.1 y 80 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, así como la doctrina proclamada en las sentencias de 11 de octubre de 1994, 29 de junio de 1994 y 2 de febrero de 1995, entre otras.

Por infracción del artículo 29.3 del Reglamento de Planeamiento, en relación con los artículos 41.2 y 42 del propio Reglamento y las sentencias de 18 de julio de 1988, 6 de febrero de 1990 y 27 de marzo de 1991.

Por infracción del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y 70.2 de la Nueva Ley y doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder en supuestos urbanísticos.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...en su día sentencia revocando y casando la recurrida, y, de conformidad con el artículo 95.1 d) de la LJCA, resolver el debate de acuerdo con el suplico de nuestra contestación a la demanda".

La representación procesal de la mercantil FORTIN DE LA REINA interpuso igualmente recurso de casación contra la referida sentencia, formalizándolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia por la que, dando lugar al recurso, case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda actora".

La representación procesal de Dª María se opuso a los recursos de casación interpuestos y suplica en su escrito a la Sala que "...acuerde dictar sentencia desestimatoria de dicho recurso, por inadmisibilidad y, subsidiariamente, por falta de fundamento del recurso, con imposición de costas a la recurrente en todo caso".

Mediante Providencia de fecha 23 de diciembre de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 4 de febrero de 2004, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

En el recurso contencioso-administrativo interpuesto (1) contra la resolución de 10 de enero de 1995 del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, por la que se aprobó definitivamente la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona y (2) contra el acuerdo de 25 de enero de 1995 de la Comisión de Urbanismo de Tarragona, que dio conformidad a su texto refundido, la Sala de instancia, en la sentencia que ahora es objeto de este recurso de casación: a) lo estimó en parte y b) declaró la nulidad de las previsiones contenidas en los artículos 163.1, 162.2.2 y 162.4, apartado b), así como de la relativa a la calificación del "Fortí de la Reina" como zona de equipamiento privado para uso de bares y restaurantes al servicio de las zonas públicas.

Dicha sentencia inicia su razonamiento precisando que la actora impugna la modificación del PGOU de Tarragona en lo que se refiere al denominado "Fortí de la Reina" y deja constancia, más tarde, de los antecedentes de hecho significativos probados en autos. Como tales, relata los siguientes:

"Mediante sentencia de este Tribunal de Justicia de Cataluña de fecha 2 de julio de 1992, confirmada por el Tribunal Supremo el 14 de marzo de 1995, se declaró la nulidad de la licencia municipal concedida para construir un restaurante en el espacio denominado "Forti de la Reina". Mientras se sustanciaba el recurso en el Tribunal Supremo la Corporación municipal había aprobado inicialmente el 12 de agosto de 1992 la modificación del PGOU, art. 158, referente ala concreción de usos en los parques públicos, jardines y zonas públicas lo que fue informado desfavorablemente por la Comisión de Urbanismo de Cataluña en sesión de 24 de febrero de 1993 resolviendo en idéntico sentido el Conseller de Política Territorial de 26 de marzo siguiente. Debe concluirse, pues, la inexistencia legal de la edificación restaurada Fortín de la Reina independientemente de su existencia material.

Posteriormente acuerdo plenario de 20 de abril de 1993 se acordó "incluir en la revisión del PGTarragona, que se empezaba a tramitar, el tratamiento urbanístico necesario para que el Restaurante del Fortí de la Reina y su actividad, siempre de acuerdo con el proyecto que en su día sirvió ara el otorgamiento de la licencia, se ajustaren a la legalidad", lo cual se materializó en el contenido de la revisión tanto aprobada inicialmente en enero de 1994, como provisionalmente por el Ayuntamiento de Tarragona y ya definitivamente por la Comisión de Urbanismo en enero de 1995.

En el mismo acuerdo de 20 de abril de 1993 aprobó la Corporación municipal interesar de este TSJC la no ejecución provisional de la sentencia dictada en la causa 1000-90 hasta que se resuelva el recurso de casación o hasta que esté concluido el siguiente apartado en el que se aprueba "incluir en la revisión del Plan General de Tarragona, que ahora se está comenzando a tramitar, el tratamiento urbanístico necesario para que el restaurante del Fortí de la Reina y su actividad, siempre de acuerdo con el proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia, quede debidamente contemplado, toda vez que este es el acuerdo unánime del plenario municipal y también la opinión de la gran mayoría de ciudadanos de Tarragona".

Aún habiendo sido dictado con posterioridad el concreto acto objeto de impugnación debemos reseñar lo acontecido en relación a la sentencia firme antes mencionada. Así acordó el pleno del Ayuntamiento de Tarragona en sesión de 18 de julio de 1995 dirigirse a esta T.S.J. de Cataluña que había resuelto en primera instancia el recurso 1000-90, fallado en la ya mencionada sentencia de 2 de julio de 1992, confirmada por el Tribunal Supremo el 14 de marzo de 1995, para solicitar que dicte resolución que declare inejecutable en sus propios términos la sentencia dictada en el citado proceso. Aquella pretensión fue desestimada dictando sentencia este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en incidente de inejecución de la sentencia dictada el 2 de julio de 1992 falló el 12 de febrero de 1996 en que apreciándose desviación de poder no se admitió la imposibilidad legal sobrevenida de ejecutar la sentencia en atención a una "legalidad traída, hecha venir a propósito para impedir la ejecución de la sentencia" mediante la modificación del Planeamiento objeto de impugnación directa en la presente causa".

Después, en el párrafo quinto del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, dice la Sala de instancia:

"Desde la óptica más arriba expuesta en relación a lo vertido en la tramitación de la Revisión sorprende, pues, una modificación, sin motivar en el procedimiento urbanístico, tendente a la merma o afección de espacios de aquella naturaleza -zona verde en la que se inserta el Fortín de la Reina- como la aquí pretendida con la alteración del Plan en los aspectos cuestionados: transformación de zona verde en Bares y Restaurantes al servicio de zonas verdes públicas. Modificación que no encuentra soporte en el propio planeamiento, expresando la necesidad de tal alteración, sino en acuerdos adoptado fuera del procedimiento de Revisión-Adaptación, y por tanto sin relación alguna con las directrices del mismo más arriba enunciadas. Aquellos acuerdos adoptados fuera del procedimiento urbanístico valoran la gran inversión efectuada por el titular de la licencia así como entienden que la consolidación del Restaurante sería propicio en el ámbito turístico lo que implica una reserva de dispensación para el caso concreto. No ha sido hasta la contestación a la demanda por la defensa jurídica de la actuación municipal que ésta ha argumentado la necesidad de coordinar a existencia de una zona verde pública con la preexistencia de una edificación privada no considerada adecuadamente en el Planeamiento que se revisa. Mas tales consideraciones no se encuentran presentes en la Memoria sin que, tampoco, la alegada no previsión de expropiación de la propiedad privada inserta en zona pública esgrimida en vía jurisdiccional sea elemento legitimador de la racionalidad de la modificación del Plan en el aspecto controvertido".

Y en el siguiente párrafo del mismo fundamento, tras recordar previsiones constitucionales tales como el deber de los poderes públicos de facilitar la adecuada utilización del ocio (artículo 43.3) y de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida (artículo 45.2), afirma que tales criterios se encuentran ausentes en la asignación de Restaurante al Fortín de la Reina si se toma en cuenta que se le asigna en el Plan un grado de protección E, elementos o restos arquitectónicos a conservar y restaurar en su forma actual, forma que no puede comportar el uso de Restaurante declarado nulo.

Y finalmente, tras recordar la regulación e interpretación jurisprudencial del vicio de desviación de poder, afirma lo siguiente en el último párrafo del fundamento de derecho séptimo:

"Llevando tal doctrina al supuesto de autos resulta evidente la desviación de poder municipal. Así la argumentación utilizada por la Corporación en todas las fases del procedimiento modificatorio del Plan General en lo que se refiere al Fortín de la Reina, y posteriormente en el proceso judicial, se residencia en la necesidad de acomodar, aduciendo intereses económicos, el Planeamiento aquí cuestionado a los exactos términos de la licencia en su día concedida y anulada por este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, luego confirmada por el Tribunal Supremo. Estamos, pues, ante una alteración del marco jurídico urbanístico que no responde a eventuales circunstancias sobrevenidas en el desarrollo de todo tipo de la ciudad de Tarragona, móvil ajustado al ordenamiento en la persecución del interés público, sino ante el absoluto empecinamiento de los órganos del Ayuntamiento de Tarragona en conferir cobertura a una actuación declarada contraria al ordenamiento jurídico mediante sentencia firme. Amparándose en una potestad reglada, como el derecho a la revisión del planeamiento, se pretende un fin no legítimo cono es la adquisición de la condición de construcción legal de aquélla que fue declarada ilegal por contraria al planeamiento, es decir la pretensión de que resulte ajustado a derecho aquel acto que fue declarado nulo. Conducta no extraña a enjuiciamientos en nuestro ordenamiento respecto a la que expresivamente calificada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 1997, recogida en el Tribunal Constitucional en la suya 167-87, de 28 de octubre, se ha llamado "insinceridad de la desobediencia disimulada" aquí ni siquiera disimulada del todo dado el tenor literal de los acuerdos de los órganos de gobierno municipales adoptados inmediatamente después de las resoluciones judiciales contrarias a la viabilidad de la licencia concedida al Fortín de la Reina".

En un orden lógico, debemos ante todo analizar la objeción de cosa juzgada que, como primera de sus alegaciones, esgrime en el escrito de oposición quien fue actora en la instancia. Y dado que tal objeción se sustenta en la decisión que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptó en su sentencia de 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996, es oportuno, para tal análisis, transcribir sus ocho primeros fundamentos de derecho, en los que se contienen las razones jurídicas de aquella decisión. Dicen así:

"[...]

Se impugna en este recurso de casación la sentencia incidental que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) dictó en fecha 17 [12, en realidad] de febrero de 1996, resolviendo incidente de inejecución de la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 1992, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1000/1990.

En aquella sentencia originaria, se anuló la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Tarragona a la entidad «Fortí de la Reina» para la restauración del denominado «Fortí de la Reina», situado en el Paseo Marítimo de la ciudad, para ser destinado a restaurante (la razón de la anulación de la licencia fue que el Plan General de Tarragona calificaba el terreno en que está situado el Fortí como zona verde, en la cual, a tenor del artículo 158 de las RAPG, sólo se permitían «usos y actividades de carácter público que sean compatibles con la utilización general de tales suelos», lo que no ocurría con la actividad de restaurante. Aquella sentencia de 2 de julio de 1992 fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de marzo de 1995).

Tras una petición de ejecución de la sentencia hecha por la actora en escrito presentado en 27 de enero de 1993 (y que fue desestimada por auto de 5 de mayo de 1993, folios 73 a 77), y otra petición de que se impidiera la continuación de las obras y el ejercicio de la actividad de restaurante (que fue denegada por auto de 28 de julio de 1993, folios 125 a 126), el Ayuntamiento de Tarragona, mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 1995, solicitó se declarara inejecutable la sentencia por imposibilidad legal, al haber sido aprobada en 10 de enero de 1995 (y publicada en el DOGC de 28 de febrero siguiente) la revisión del Plan General de Tarragona que variaba las determinaciones urbanísticas aplicables al «Fortí de la Reina», de suerte que las obras y el uso pasaban a ser legales, informando el señor Arquitecto Municipal en 4 de julio de 1995 que «si en la actualidad se solicitara una licencia de obras y usos para unas instalaciones similares a las existentes en el Fortí, habrían de concederse, según el planeamiento urbanístico vigente».

Se tramitó ese incidente de inejecución con la oposición de doña María ., se recibió a prueba y se practicó la pertinente, y en fecha 12 de febrero de 1996 se dictó sentencia desestimando la sentencia incidental de inejecución, declarando la Sala la nulidad de la Revisión del Plan General de Tarragona aprobado definitivamente en 10 de enero de 1995 en lo atinente a la ordenación urbanística del denominado Fortí de la Reina, y ordenando la inmediata ejecución, en sus propios términos, de la sentencia originaria de 2 de julio de 1992 (en sustancia, la Sala de Barcelona basó su decisión en el argumento de que «no ha existido en el caso una legalidad sobrevenida que imposibilitara la ejecución de la sentencia según el artículo 107 de la LJCA, sino una legalidad traída, hecha venir a propósito para impedir la ejecución de la sentencia originaria, y ello no puede ser considerado sino como un uso desviado de las potestades de planeamiento que al Municipio demandado corresponden», es decir, una desviación de poder).

Contra esa sentencia incidental ha interpuesto el Ayuntamiento de Tarragona el presente recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de casación, que vamos a estudiar a continuación, si bien ya desde ahora anunciamos su desestimación, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

En el primer motivo se alega infracción de los artículos 37-1, 43-1 y 80 de la Ley Jurisdiccional, por incongruencia y desviación procesal, al anular el Tribunal de instancia la Revisión del Plan General de Tarragona, lo que no era objeto del proceso y no había sido pedido por ninguna de las partes (motivo amparado en el artículo 95-1-3º de la LJCA).

El motivo debe ser rechazado.

1. Fue el propio Ayuntamiento de Tarragona el que, al solicitar la inejecución de la sentencia precisamente con base en el acuerdo de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana que pretendidamente legalizaba las obras y el uso del «Fortí de la Reina», trajo al pleito ese acuerdo y obligó a la Sala a investigar dialécticamente y a decidir si el mismo era o no obstáculo para la ejecución de la sentencia.

   Y si la conclusión era (como lo fue) que el acuerdo aprobatorio de la Revisión del Plan General no podía impedir la ejecución, porque había sido adoptado precisamente para incumplir la sentencia, lo que constituía un actuar desviado, entonces el Tribunal tenía facultades no sólo para rechazar el incidente de ejecución, sino también para resolver positivamente sobre la ejecución de la sentencia (la cual estaba solicitada ya por la parte actora; sin ir más lejos, en la contestación a la demanda incidental -folio 159- donde se pidió no sólo la denegación de la inejecución sino también «la ejecución inmediata y sin más dilaciones de la sentencia»), lo que incluía hacer desaparecer del mundo jurídico cualquier obstáculo que pudiera impedir la ejecución, entre ellos, el acuerdo de Revisión del Plan.

2. Además, debe tenerse presente que no es cierto que ninguna parte solicitara la anulación del acuerdo de Revisión del Plan. Doña María ., en su escrito de 20 de mayo de 1993 (folios 109 a 111) pidió que se le tuviera «por opuesta a la pretensión del Ayuntamiento de Tarragona de legalizar la infracción a través de la revisión del Plan General que ya ha aprobado en el primer trámite, así como reiterado el derecho de mi representada a no tener que recurrir a través de otro proceso la actuación municipal y posterior de la Comunidad». En esta petición está incluida, por supuesto, la anulación de la futura revisión del Plan General. Así que, con independencia de lo dicho más arriba, el Tribunal de instancia no hizo sino dar lugar a lo que implícitamente, pero de forma muy clara, tenía solicitado la parte demandante.

   (Sobre la posibilidad de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de anular en incidentes de ejecución de sentencia todos aquellos actos administrativos que impidan la ejecución, reiteramos aquí los argumentos de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/1987, de 28 de octubre).

   No hay, pues, incongruencia alguna.

En segundo lugar se alega infracción de los artículos 29-1-a) y 63 de la Ley Jurisdiccional y los principios de defensa, contradicción, legitimación, litisconsorcio pasivo y tutela efectiva propios de nuestro ordenamiento jurídico, al haber anulado el Tribunal de instancia un acto administrativo (a saber, la revisión del Plan General) que procedía no de la Administración demandada, que era el Ayuntamiento de Tarragona, sino de la Generalidad de Cataluña, quien ni fue parte ni fue emplazada, infringiéndose así también el artículo 24 de la CE (motivo amparado en el artículo 95-1-4º de la LJCA).

Tampoco este motivo puede ser aceptado, por dos razones:

1. La primera, porque quien debe alegar la infracción de esos preceptos y la indefensión sufrida no es el Ayuntamiento de Tarragona, sino la Generalidad de Cataluña. Sólo ésta (y no terceras personas) se encuentra legitimada para alegar su supuesta indefensión.

2. La segunda (que es una razón de fondo), porque, aunque formalmente la aprobación definitiva del Plan proceda de la Generalidad de Cataluña, no todo el contenido del Plan debe serle atribuido a ella, pues en aquellas partes que no afecten a intereses supramunicipales la autoría procede del Ayuntamiento a quien corresponde la ordenación urbanística de su territorio, en razón de la autonomía que proclama el artículo 140 de la Constitución Española (sobre las facultades de las Comunidades Autónomas en fase de aprobación definitiva de los Planes véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1998, de 13 de julio de 1990, 30 de enero y 25 de abril de 1991, de 18 de mayo de 1992, 21 de febrero de 1994 y de 25 de octubre de 1995).

En el presente caso no existen dudas de que la ordenación urbanística del «Fortí de la Reina» no encierra intereses autonómicos, sino exclusivamente municipales, y por ello debe ser atribuida al Ayuntamiento, y es su ordenación, plasmada en la aprobación provisional y convertida después en definitiva, la que ha resultado válidamente anulada por la sentencia que aquí se recurre.

En tercer lugar se alega (al amparo del artículo 95-1-4º de la LJCA) la infracción de los artículos 107 y 106 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial sobre inejecución de sentencia en sus propios términos cuando dicha ejecución puede entrañar la demolición de edificaciones que pueden ser legalizadas por acomodarse al nuevo planeamiento urbanístico vigente en el momento de la ejecución.

Y en el cuarto motivo se alega infracción del artículo 83-2 de la LJCA, 106-1 de la CE y la doctrina jurisprudencial sobre desviación de poder.

Ambos motivos están íntimamente relacionados, en la medida en que el Tribunal de instancia ha denegado la solicitud de inejecución precisamente por el actuar desviado del Ayuntamiento de Tarragona.

Esta circunstancia explica que estudiemos ambos motivos conjuntamente.

Para enmarcar el problema que nos ocupa es conveniente consignar la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Alto Tribunal acerca de la ejecución de sentencias, que es la siguiente:

1. ) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) comprende el que el fallo judicial se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones (STC 176/1985), e inseparablemente unida a dicho derecho figura el principio de la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en conexión con la seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 CE que garantiza a quienes han sido partes en el proceso que las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza no serán alteradas o modificadas al margen de los cauces legales previstos (STC 231/1991).

2. ) Conforme al principio de exclusividad jurisdiccional, que reconoce el artículo 117.3 y de obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y resoluciones firmes de los órganos judiciales, que incorpora el artículo 118 CE, han de interpretarse los artículos 103 y siguientes de la LJCA en el sentido de que no atribuyen potestad alguna a la Administración para la ejecución de las sentencias en el ámbito contencioso-administrativo, que corresponde a los Tribunales de este orden jurisdiccional, sino que confieren una simple función, la de cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal competente en el seno del proceso de ejecución del fallo (ATS 18 noviembre 1986).

3. ) El artículo 117,3 de la Constitución establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales; el artículo 118 de la propia Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto; el artículo 18,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 determina que las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes; y el apartado 2 del mismo artículo señala que «las sentencias se ejecutarán en sus propios términos»; y es doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus Sentencias 34/1982, de 14 de junio, 58/1983, de 29 de junio, 67/1984, de 28 de octubre, la de que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de la sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas necesarias para el total cumplimiento del Fallo como disponen también los artículos 105,1 a 110 de la Ley de esta jurisdicción, señalando el 109 de la misma que en caso de responsabilidad civil y criminal la infracción de lo preceptuado en la ejecución de las sentencias, entendiéndose como desobediencia punible en forma igual a lo establecido respecto a las sentencias de los Tribunales de lo Civil y de lo Criminal; habiendo declarado también el Tribunal Constitucional en Sentencia 109/1984, de 26 de noviembre, y esta Sala en Auto de 21 de marzo pasado, la exclusividad de la competencia de Jueces y Tribunales para hacer ejecutar lo juzgado, debiendo haber identidad entre lo juzgado y lo ejecutado (ejecución en los propios términos de la ejecutoria como dice el artículo 18,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Autos de este Tribunal ya citados de 21 de marzo y 5 de abril últimos; pues el derecho a la efectividad de la tutela judicial del indicado artículo 24.1 de la Constitución incluye el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en sus propios términos, sin que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente, a menos de que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posible como dice el repetido artículo 18,2 de nuestra aludida Ley Orgánica; imposibilidad que, como aclara el Auto de 5 de abril de 1988, hay que interpretar en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente imposibilidad jurídica de cumplir el fallo) sin que, como precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/1987 de 28 de octubre, sea de ninguna manera admisible lo que ya la Sala 5ª de este Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de junio de 1977 había calificado como la insinceridad de la desobediencia disimulada de los Organos Administrativos, que se traduce en cumplimiento defectuoso o en formas de ejecución indirecta, como lo son la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado, o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la ejecución del fallo (Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1988).

4. ) El derecho a la ejecución de la sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución (protegido como derecho fundamental por el ya mencionado artículo 24.1 de la Constitución), sino que es también un esencial interés público el que está implicado e interesado en ello como fundamento del Estado de Derecho que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales, y que se cumplan en sus propios términos, y no en los que decidan los particulares según sus conveniencias o arbitrios; debiendo significarse también que los Tribunales no pueden amparar ejecuciones sustitutorias, por equivalentes y aun mejores que puedan parecer estas últimas, pues la ejecución se ha de hacer en los términos de la sentencia, sin margen alguno de discrecionalidad judicial, salvo el caso de imposibilidad material o legal, que es cuando puede abrirse paso a la prestación sustitutoria.

(Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1988).

Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute.

Esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998). Esta última dice que «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparado por una nueva ordenación, si estimare éste ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración»).

Esta doctrina nos conduce, pues, al estudio de las circunstancias concretas del caso que tratamos. Y esas circunstancias conducen al rechazo de los motivos de casación y a la confirmación de la sentencia recurrida, pues no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución.

En efecto:

1. -En 12 de agosto de 1992 (es decir, sólo un mes después de haberse pronunciado la sentencia de cuya ejecución se trata, y casi tres años antes de su confirmación por el Tribunal Supremo) el Ayuntamiento de Tarragona aprueba inicialmente una modificación puntual de las Normas del Plan General referentes a los usos en parques, jardines y zonas verdes públicas. Esta modificación es informada desfavorablemente por la Comisión de Urbanismo de Cataluña en 24 de febrero de 1993 - folios 172 a 175 de la pieza de ejecución-, y en idéntico sentido el Consejero de Política Territorial en 26 de marzo de 1993 -folio 176-.

2. -A la vista del fracaso de esa iniciativa, el Ayuntamiento de Tarragona en sesión de 20 de abril de 1993 acordó «incluir en la revisión del Plan General de Tarragona, que se empezaba a tramitar, el tratamiento urbanístico necesario para que el Restaurante del Fortí de la Reina y su actividad, siempre de acuerdo con el proyecto que en su día sirvió para el otorgamiento de la licencia, se ajusten a la legalidad» (página 3 del escrito solicitando la inejecución).

3. -El Ayuntamiento demandado no ha probado en absoluto que la modificación del Plan en lo referente al «Fortí de la Reina» obedezca a unas directrices generales de ordenación urbanística del territorio, expresadas en la Memoria de la Revisión. No sólo no es así sino que, a fin de legalizar lo que la sentencia originaria anuló, la modificación crea una clase de equipamiento especialísimo (a saber, «bares y restaurantes como complemento y al servicio de las zonas públicas»), y da una regla especial en el artículo 162-2 para «los equipamientos existentes» (páginas 5, 6 y 7 del escrito de la actora presentado en fecha 5 de diciembre de 1995, cuyos extremos no han sido negados por el Ayuntamiento demandado).

Pues bien, de todo ello se deduce la necesaria desestimación de los motivos que nos ocupan, porque esos datos revelan que, lejos de existir razones objetivas y reconocibles de tipo urbanístico que aconsejaran la modificación del Plan en lo referente al «Fortí de la Reina», ha sido sólo la voluntad municipal de que no se ejecutara la sentencia lo que llevó a la Corporación a incluir en la Revisión del Plan unas determinaciones que amparaban punto por punto el proyecto técnico con base en el cual se otorgó la licencia anulada; lo cual infringe los preceptos y jurisprudencia que antes hemos citado. [...]".

Lo transcrito pone de relieve que la sentencia ahora recurrida en casación anula lo que ya anuló la sentencia de 12 de febrero de 1996, confirmada por la de este Tribunal Supremo que acabamos de transcribir, esto es, la Revisión del Plan General de Tarragona aprobada el 10 de enero de 1995 en lo atinente a la ordenación urbanística del denominado Fortí de la Reina; y, también, que la anulación se sustenta en la misma razón jurídica apreciada entonces, cual es el vicio de desviación de poder.

Ahora bien, pese a esa identidad tan esencial, la sentencia transcrita pone también de relieve que alguna (o tal vez algunas, si atendemos a los autos que ahora tenemos a la vista) de las partes del recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación no lo fueron en aquél que concluyó con nuestra sentencia de 5 de abril de 2001, lo cual excluye, por sí solo, la posibilidad de apreciar la concurrencia de cosa juzgada e, incluso, la de la extensión de los efectos de esa sentencia a quienes les resulte perjudicial y no hubieran sido parte en el proceso en que se dictó. La vinculación más fuerte de este Tribunal para con los derechos fundamentales y la inclusión, entre estos, del de obtención de tutela judicial sin indefensión, obliga a tal conclusión.

Sin embargo, otros principios y valores constitucionales, principalmente el de la seguridad jurídica, imponen que la conclusión obtenida en aquel proceso se mantenga en el posterior siempre que los argumentos esgrimidos en éste no desvirtúen los razonamientos que condujeron a ella.

Es esto lo que acontece en el supuesto de autos, pues la existencia de datos, argumentos o razones con entidad bastante para desvirtuar la conclusión entonces alcanzada, de que la Revisión del Plan General de Tarragona aprobada definitivamente el 10 de enero de 1995 incurrió en el vicio de desviación de poder en el particular de dicha Revisión referido al régimen dispuesto para el llamado "Fortí de la Reina", no resulta del debate procesal del que da cuenta el texto de la sentencia recurrida ni, lo que es más importante, del conjunto de argumentos que se esgrimen en los escritos de interposición de los recursos de casación que aquí se deciden. Hay en ellos, claro es, la particular opinión de las partes recurrentes de que aquella revisión del planeamiento obedeció a lógicos y razonables criterios de orden urbanístico, pero no los hay que versen sobre circunstancias distintas de las que hubieron de tomarse en consideración en el proceso anterior, cuya conclusión debe mantenerse en cuanto producto de una global e imparcial valoración de todas las que motivaron aquella revisión.

En consecuencia, debe este Tribunal confirmar el pronunciamiento anulatorio dispuesto en la sentencia aquí recurrida, pues cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción), determina por sí sola un pronunciamiento como aquél. Lo cual hace ya innecesario el examen de los restantes motivos de casación, pues: 1) ninguno de estos acredita un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en cualquiera de las dos modalidades que contempla el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción (en este sentido y contestando al argumento que en esa línea se vierte en los escritos de interposición, debe señalarse que no es incongruente la sentencia que apoya su decisión en normas y principios que, aunque no invocados, sirven de complemento para el completo análisis de los motivos de impugnación formulados en el proceso); 2) el vicio de desviación de poder consiste, como es sabido, en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y, por ello, no excluye, sino que más bien presupone, que la disposición o el acto impugnado se ajusta formal, intrínsecamente, a la normativa a la que está sujeto; en consecuencia, devienen irrelevantes, por no ser ello lo cuestionado, aquellos motivos de casación que se limitan a denunciar la infracción de ésta normativa; 3) la ausencia de arbitrariedad, o lo que es igual, que la decisión administrativa no fuera sólo producto de la mera voluntad de quien la adopta, no excluye la posibilidad de apreciar aquel vicio de desviación de poder; y 4) al apreciar éste y anular, por tanto, la revisión del planeamiento, ejercita el órgano judicial la potestad de control que le está constitucionalmente atribuida (artículo 106.1 CE), sin desconocer por ello el ius variandi que en ese ámbito se atribuye a la Administración y sin sustituir las potestades que a ésta le corresponden, que siempre han de ejercitarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 CE).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del único escrito de oposición presentado, el importe de los honorarios del Letrado que lo suscribe no podrá exceder de un total de 5000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,