ATS, 24 de Septiembre de 2002

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a cinco motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha veintitrés de enero de dos mil dos, en la que se le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la patria potestad por tiempo de cuatro años, indemnización a la perjudicada y pago de las costas procesales.

El motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que en la declaración de la víctima no concurren los requisitos necesarios para su validez como prueba de cargo, porque no existen datos objetivos que la corroboren -pues los informes psicológicos han sido incorrectamente introducidos en el plenario-, está plagada de contradicciones y los testimonios de las hermanas de la víctima carecen de verosimilitud mientras que el de la madre presenta un móvil de resentimiento.

2. Es cierto que esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, .., se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Crim.), y 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (STS 11-12-02).

   Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las

   Recurso nº 3484/03 IN Sent. 206/04

   TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

   SALA DE LO SOCIAL

   SEVILLA

   Iltmos. Señores:

4. ANTONIO REINOSO REINO, Presidente

   Dñª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ

   Dñª ANA MARIA ORELLANA CANO

   En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil cuatro.

   La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

   EN NOMBRE DEL REY

   ha dictado la siguiente

   SENTENCIA NÚM.206/04

   En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en sus autos nº 61/03; ha sido Ponente la Iltmo. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eduardo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Minas de Riotinto S.A., y Electrolisis del Cobre S.A., sobre declarativa de derecho, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/04/03, por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- El actor D. Eduardo , nacido el 18-9-1.942, y afiliado a la Seguridad Social, ha prestado servicios para a empresa Minas de Riotinto S. A, en los siguientes periodos:

- del 11-11-1971 al 15-4-1.978 como oficial electromecánico en Planta de Cobre. (Trabajo de exterior con riesgo similar al de interior).

- del 26-5-1978 al 19-6-1985, desempeñando también trabajos de exterior con idénticas características que el periodo anterior.

- del 21-6-1985 al 31-7-1986, como jefe de Equipo Electromecánico en Planta de Cobre: trabajos de exterior de idénticas características al apartado anterior.

- del 1 Agosto 1 .986 al 31-12-1995, en trabajo de exterior sin especial riesgo.

2. - Igualmente ha desempeñado servicios para la empresa Electrolisis del Cobre S.A. en los siguientes periodos:

   - del 26-4-1 .959 al 15-7-1 .959.

   - del 30-7-1.959 al 14-10-1.959.

   - del 2-11-L959 al 14-1-1.960.

   - del 2-2-1960

   al 19-4-1.960.

   - del 4-5-1960

   al 23-7-1 .960.

   - del 5-8-1.960 al 22-10-1.960.

   - del 11-11-1.960 al 31-1-1.961.

   - deI 2-2-1.961 al 28-2-1964.

   - del 10-7-1965 al 20-9-1.965.

   Sus trabajos en todos estos años fueron de peón de interior.

   (Ayudante de barrenista ), salvo en el periodo desde el 15-7-1.965 al

   20-9-1 .965 en que trabajó como Barrenista interior.

3. - Tras cumplir los sesenta años el 19-9-2002, solicita pensión de jubilación que le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional Seguridad Social de fecha de registro de salida 17-10- 2002, sobre los siguientes datos:

   - base reguladora 1.572 Euros.

   - porcentaje de pensión 88%.

   - total de años cotizados, 47.

   Los coeficientes de bonificación aplicados por el INSS obran a los folios 56 y 57.

4. - Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado de la administración de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado por la parte actora.

FUNDAMENTOS DE JURIDICOS

Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor, que reclamaba porcentaje de 100% sobre base reguladora reconocida para su pensión de jubilación, desde el porcentaje de 88% que le reconocía la entidad gestora, se alza la misma en Suplicación por el trámite procesal de los apartado b) y c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral.

por el tramite procesal del apartado b) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita revisión del contenido fáctico de la sentencia proponiendo redacción alternativa del hecho probado segundo para que conste que el actor trabo para la empresa Electrolisis del Cobre S.A., como pinché sin bonificación, pretensión revisora que no puede tener favorable acogida pues de la documentación invocada, comunicación de la gestora al trabajador (folio 75) hoja de calculo de la base reguladora (folio 61) y consulta informática (folio 54), no se puede extraer lo que la recurrente pretende, por tanto, no acreditado error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el más subjetivo de parte.

Por el trámite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegando la infracción del Real Decreto 2366/84 de 26 de Diciembre, sin concretar norma del mismo, lo que no resulta correcto desde el punto de vista procesal, a la luz de lo dispuesto en el articulo 194.2 de Ley Procedimiento Laboral, no obstante la forma de plantear el recurso indica que en lo que no esta conforme la gestora recurrente, es en la escala de coeficientes reductores, contenida en el anexo que aplica la sentencia de instancia, y así entendida la censura jurídica no puede tener favorable acogida, pues habiendo trabajado el actor en interior de la mina, en el periodo que prestó servicios para la empresa Electrolisis del Cobre, y no en exterior, como mantenía la recurrente e intentó constatar a través del motivo de recurso estudiado con anterioridad, que no ha prosperado, procede como razona la sentencia de instancia, aplicar la escala de coeficientes reductores, para reducir de modo ficticio la edad de jubilación, por estar el actor dentro del colectivo de profesionales incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/83 de 21 de diciembre. En aplicación de tal escala, a los días de bonificación que reconoce el Instituto Nacional de la Seguridad Social, han de sumarse 874 por el periodo discutido, lo que hace alcanzar 1846 días, por ello la edad ficticia del actor que nació en fecha 18/09/42 a la fecha de la solicitud de la pensión 19/09/02, era de 65 años y por ello acierta la sentencia de instancia, reconociendo porcentaje de 100% de la pensión de jubilación sobre la indiscutida base reguladora; resultando por lo demás intranscendente la Circular del Instituto Nacional de la Seguridad Social 40/86 de8 de agosto, pues tal circular va dirigida a trabajadores de Minas de Río Tinto de exterior y el actor, por los periodos discutidos, no era trabajador de la citada empresa.

Se impone pues la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia sin que proceda declaración de responsabilidad alguna de la empresa Electrolisis del Cobre S.A., pues no ha quedado constancia de infracotización alguna por parte de la mentada empresa.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega el recurrente que no se ha cumplido con la exigencia establecida en el art. 459 de la LECrim. que exige la dualidad de peritos y se ha causado indefensión a la parte. Aduce que ni el informe del psicólogo forense ni el del médico forense podían ser valorados por el tribunal al haber sido impugnados por la defensa la cual no formuló pregunta alguna a ambos para "no convalidar la prueba" máxime cuando el segundo de los indicados peritos compareció al juicio sin que las partes lo interesaran.

2. La indefensión en sentido constitucional se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido la contradicción del informe pericial (STS 23-12-02).

   La realización de la prueba pericial en procedimiento ordinario por un solo perito no afecta a las garantías constitucionales mencionadas, sino que es tan solo una infracción de la legalidad ordinaria, como ha sido recogido en reciente reunión de pleno de esta Sala... La precisión de contar con dos peritos ha sido incluso devaluada por el propio legislador al admitir que las pericias se hagan por un solo perito, en el procedimiento abreviado, que, aunque regulado como especial, es estadísticamente más frecuente que el ordinario (STS 24-5- 99).

   La infracción de esta disposición procesal no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la L.E.Criminal que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además, surge del hecho claro de que el Tribunal contó, de todos modos, con un asesoramiento técnico. A ello cabría añadir la expresa disposición legal que permite la práctica del dictamen pericial por un solo perito en el procedimiento abreviado, cuyas garantías no cabe reputar inferiores a las del ordinario (STS 20-5-99).

3. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la revocación del auto de conclusión del sumario por resolución de la Audiencia Provincial se practicó a instancia del Fiscal -y sin oposición de la defensa- el reconocimiento psicológico que dio como resultado el informe psicológico forense obrante en autos, tras ello e instruidas las partes de las actuaciones se formularon las calificaciones provisionales acordando a continuación la Sala requerir a las acusaciones para que solicitaran la pericial en legal forma, la acusación particular interesó que se practicara la prueba por otro psicólogo forense -dada su carencia de recursos- dándose traslado de ello a la defensa para una eventual ampliación de su proposición de prueba, manifestando dicha parte, en cambio, su oposición a la admisión y práctica de dicha diligencia de prueba. Practicado el informe forense se dio traslado del mismo a las partes sin que conste manifestación alguna al respecto y se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas. Y en el acto del juicio comparecieron los dos peritos que ratificaron el informe y se sometieron al interrogatorio de las partes, interrogatorio que sólo efectuaron las acusaciones porque la defensa según consta en el acta no preguntó "ya que se impugnarán los folios donde obran sus informes", y así lo hizo en el trámite de la documental "porque el médico forense no había sido citado por ninguna parte ni había elaborado nuevo informe".

   Es claro que ninguna indefensión se causó a quien se limitó a impugnar los informes por las razones que se han visto, cuando la designación del segundo perito se hizo a requerimiento de la Sala -para cumplir las garantías del procedimiento ordinario-, los peritos comparecieron al acto del juicio, sus informes obraban en autos y las partes habían tenido conocimiento de los mismos y tuvieron la posibilidad de solicitar todo tipo de explicaciones o aclaraciones, sin que a ello obste que el médico forense prescindiera de realizar una nueva exploración o nuevo informe pues había expresado lo inadecuado de hacerlo y compareció al plenario.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 181.1 del Código Penal.

1. Se reitera por el recurrente la inexistencia de prueba de cargo contra el acusado y se alega que la sentencia no motiva las razones por las que se le impuso pena de prisión en lugar de la multa también prevista por la ley.

2. El tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad (STS 24-1- 01). Es menester también recordar que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, no es precisa una motivación exhaustiva, siendo suficiente una motivación escueta con tal de que permita conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (STS de 14-3-01).

3. El séptimo fundamento de derecho de la sentencia recurrida afirma que la gravedad de los hechos, la alarma y repulsa que producen en la conciencia social y la continuidad delictiva imponen la concreción de la pena privativa de libertad de tres años de prisión sobre la de multa. Es evidente que se justifica por tanto la pena de prisión impuesta y su duración, en contra de lo que dice el recurrente, lo que, de otro lado, no se ve cómo podría suponer una aplicación indebida del art. 181.1 del CP.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por aplicación indebida del art. 66.1 del CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que no se razona en la sentencia la imposición de la pena de tres años de prisión, lo que quiebra la tutela judicial efectiva y causa indefensión, debiendo en su caso imponerse al acusado la pena de veinticuatro meses de prisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del CP.

El motivo es en cierto modo reiteración del anterior aunque concretado ahora en la duración de la pena de prisión impuesta. Las mismas razones que se han expuesto en relación con la clase de pena son las que han llevado al tribunal a fijar el quantum -que debía moverse entre los dos años y seis meses y los tres años habida cuenta de la tipificación de los hechos- discutido, como expresa el citado fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 192.2 en relación con el 181 del CP.

Alega el recurrente que no se motiva en sentencia ni porqué se aplica el art. 192.2 del CP ni porqué se impone la privación de patria potestad en su mayor cuantía posible, habida cuenta que la misma puede ser de seis meses a seis años.

Ha de reiterarse el contenido del fundamento de derecho séptimo de la sentencia a que se viene haciendo alusión. Obviamente el art. 192.2 del CP se aplica por ser el acusado padre de la víctima y haber solicitado las acusaciones su aplicación, y la imposición de la privación y su duración, por tiempo de cuatro años, se funda al igual que la otra pena impuesta por los hechos -la prisión de tres años- en la gravedad de los mismos, la alarma y repulsa que los mismos producen en la conciencia social y su reiteración -continuidad delictiva-. No se trata por tanto de una decisión arbitraria o infundada como pretende el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

1. - En el rollo de apelación nº 149/2001 la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda) dictó Auto, de fecha 15 de febrero de 2002, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza de Viviendas "DIRECCION000" contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2001 dictada por dicho Tribunal.

2. - Contra el expresado Auto se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado mediante Auto de fecha 9 de mayo de 2002, habiéndose hecho entrega del testimonio de ambas resoluciones a los efectos de lo dispuesto en el art. 495 de la LEC 1/2000, de 7 de enero.

3. - Por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y que debía haberse tenido por preparado.

4. - Mediante Providencia de fecha 18 de junio de 2002 esta Sala acordó reclamar de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz la urgente remisión del rollo de apelación nº 142/2001 así como de los autos del juicio de menor cuantía nº 333/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 del Puerto de Santa María, cuyo examen resultaba imprescindible para resolver el presente recurso de queja. Una vez recibido el rollo y las actuaciones reclamadas, se pasó a dar nuevamente cuenta para la correspondiente resolución.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Pedro González Poveda