STS 1,085/1999, 20 de Diciembre de 1999

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal y defensa de la entidad demandada en la instancia, Banco Bilbao Vizcaya S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 1995 (Rollo 823/93), revocatoria en parte de la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid el 2 de noviembre de 1993 (autos 634/92), se conforma en cuatro motivos. Los tres primeros acogidos a la vía casacional del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el último al nº 4 de dicho precepto procesal.

El motivo primero aduce infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia al respecto, estimando una clara discordancia entre lo postulado en el suplico de la demanda y el fallo. En el petitum de dicho escrito inicial solicitaba la parte actora, constituida por las entidades Somepa, S.A. y Caset Servicios S.A.: 1. Satisfacer a Somepa S.A. la suma de 222.362.792 pesetas en concepto de pago de la deuda estricta, que BBV tiene pendiente de liquidar con mi expresado mandante. 2. Satisfacer a Caset Servicios, S.A. la suma de 17.938.960 pesetas en concepto de pago de la deuda estricta (no extricta, como dice el suplico) que BBV tiene pendiente de liquidar a dicha firma. 3. Satisfacer a Somepa S.A. la suma de 241.782.985 pesetas, cantidad en que técnicamente se valora el fondo de comercio de mi expresada mandante, destruido por BBV. 4. Satisfacer a Somepa, S.A. la suma de 24.820.816 pesetas, cantidad en que se puede valorar técnicamente el perjuicio económico ocasionado por BBV a mi expresada mandante por la falta de pago de las cantidades reclamadas en concepto de deuda estricta. 5. Satisfacer a Somepa, S.A. la suma de 138.146.820 pesetas, cantidad en que se puede valorar la pérdida del coste de la inversión y estructura de Somepa, S.A." Sin embargo, la sentencia recurrida en casación, la dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 31 de enero de 1995, resolviendo apelación contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid el 2 de noviembre de 1993, que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Somepa, S.A. revoca la resolución impugnada en cuanto a : "1) Añadir a la indemnización que ha de abonar Banco Bilbao Vizcaya S.A. a Somepa, S.A. la suma de 6.328.998 pts. a que alcanzan las facturas expuestas en el tercer fundamento jurídico de esta resolución; 2) Declarar resuelto parcialmente el contrato de 1 de enero de 1991 desde que la demandada fue comunicando por carta a la actora-recurrente las sucesivas restricciones de su aplicación; y 3) Fijar el número de terminales en mantenimiento a efectos de cuantificar la indemnización conforme se detalla en el mismo fundamento de derecho; y debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa, en nombre de Banco Bilbao Vizcaya S.A., contra la misma sentencia, cuyos restantes pronunciamientos se confirman, con expresa imposición de costas causadas en esta alzada a la parte demandada."

Estima la parte recurrente que se ha producido una alteración de la causa petendi, porque la demanda de la actora se basó en los contratos de 7 de noviembre de 1988, 1 de enero de 1989 y 14 de noviembre de 1989, cambiando su acción, porque en la demanda se expresa que aquellos fueron novados por el de 1 de enero de 1991. Añade que se ha producido indefensión, porque el contrato que la sentencia de alzada declara resuelto no se citó en la demanda y fué puesto de relieve como defensa por el Banco y estima que establecer las bases indemnizatorias con un contrato que se resuelve, supone indefensión.

A este respecto conviene señalar que el defecto o vicio procesal de la incongruencia, en oposición a la exigencia del art. 359 de la LEC. que prescribe una máxima concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes y la parte dispositiva de la resolución judicial, tanto en los elementos subjetivos como en los objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo atinente a la acción ejercitada, sin que sea permitido al juzgador la modificación o alteración de la causa petendi o la sustitución por otras de las cuestiones debatidas -ver, por todas, las sentencias de 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998-. Esta última resolución añade, asimismo, que supone una clara desviación entre el fallo y las pretensiones de las partes que lesiona y conculca el artículo 24,1 de nuestra Constitución, en cuanto supone una modificación sustancial del objeto procesal. No sólo este Tribunal de casación, sino el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional, se han tenido que ocupar de la incongruencia extra petita y proclamar que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/87, de 6 de marzo, 142/87, de 23 de julio y 125/89, de 12 de julio-. En definitiva, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, lo que acaece cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece la contienda o derecho judicial, tal y como viene planteado por los litigantes y altera el petitum, concediendo algo que no se ha postulado, provoca que una parte haya quedado sin hacer alegaciones al respecto y vulnera con ello el principio de contradicción y el derecho de defensa. Ha de medirse esta exigencia de la congruencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

Cierto que, como ya señaló la sentencia de 31 de octubre de 1996, no se da la incongruencia cuando los términos del suplico y del fallo no sean literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y no se altere esencialmente la pretensión procesal.

La parte actora se refiere a tal documento en el apartado séptimo B in fine de los hechos de la demanda, señalando que el Banco propuso a Somepa la firma de un contrato, similar a los anteriores, pero de ámbito territorial nacional y añade: "Dicho documento (que llegó a redactarse) nunca llegó, por los motivos que luego expondremos, a firmarse por las partes". Ninguna referencia ha hecho en los autos, ni en el suplico del escrito de demanda, ni siquiera en su petición de alterar la resolución de primer grado como apelante, es la Sala a quo en el fundamento sexto de su resolución, cuando razonando sobre el contrato de 1 de enero de 1991 y sobre la fecha de su resolución, que estima en 1 de octubre de 1991, lo que suponía una mera descripción del iter lógico de la Sala en este punto, precisamente para señalar perjuicios sufridos por la actora, pasó a figurar como uno de los pedimentos de su inicial escrito y una parte de su pretensión y cristalizó en el apartado 2 del fallo, ahora casacionalmente recurrido.

La grave incongruencia está ahí patente y se proclama por sí misma. La Sala de apelación ha otorgado algo que nunca fue pedido, ni siquiera como petición instrumental, de petición implícita alguna, por lo que el vicio de la sentencia resulta patente y el motivo debe ser acogido, con los efectos que se determinarán en la parte final de esta resolución. Pero bién entendido y ello es de consignar en el acogimiento del motivo en cuanto a su alcance y fundamentación. No se estima alteración de la causa petendi como en el razonamiento del motivo se predica, lo que desde luego se niega, lo que existe es un extra petita, concesión de algo no pedido. Intentar consignar aquí, como la parte impugnante pretende so pretexto del motivo, no es de recibo. Esto se consigna, porque sostiene en que apoya la actora su demanda, ni siquiera las vagas referencias a la indefensión resultan superfluas y ajenas al tema de una clara incongruencia, paradigma de lo que no debe realizar el juzgador en su sentencia.

Acogido a la misma vía casacional que el precedente vuelve el motivo segundo a estimar infracción del artículo 359 por contradicción interna, estimando incongruente señalar que la voluntad de las partes era ir reduciendo el ámbito territorial del contrato. Estima asimismo incongruente, por contradicción interna, una sentencia que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en los fundamentos.

Después se alude a la falta de claridad en los primeros fundamentos de la sentencia.

Estima una contradicción en declarar resuelto parcialmente el contrato de 1 de enero de 1991 desde que la demandada fue comunicando por carta a la actora-recurrente las sucesivas restricciones a su aplicación y fijar el número de terminales en mantenimiento a efectos de cuantificar la indemnización conforme se detalla en el mismo fundamento de derecho (el tercero).

En primer lugar, no existe dicha contradicción porque lo que existe es únicamente una clara incongruencia de extra petita partium, pero no se puede pretender utilizar tal vicio procesal, claro, patente y notorio, para razonar a su albedrío sobre la contradicción de este elemento superfluo del fallo, precisamente con argumentos y peticiones de la parte.

Aparte de que la interpretación del motivo no resulta tampoco correcta desde su propia perspectiva y razonamiento. Todo el contenido del razonamiento de la resolución a quo es coherente con los datos alegados, porque no debe olvidarse que la sentencia de primer grado estimó una resolución unilateral del contrato por parte del BBV y lo que es más de destacar aún, que tal dato de la sentencia del Juzgado no fue combatido en la alzada por BBV, porque en su apelación no hizo referencia a dicho extremo, mientras que la actora, que se mostró acorde con la sentencia de Primera Instancia, disentió de que la fecha de resolución contractual fuese un momento concreto y determinado, el 14 de octubre de 1991, sino lenta y progresivamente, o sea, en las fechas en que la ahora recurrente remitía las cartas de resolución en puntos parciales y concretos y así ha sido aceptado por la sentencia de la Audiencia Provincial.

El motivo tiene que perecer por ello.

También por el mismo cauce procesal que los precedentes, el motivo tercero vuelve a estimar infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto por no fijar la cuantía máxima de la condena de indemnización de daños y perjuicios, cuando se demandó una cantidad líquida. Señala el motivo que la sentencia del Juzgado es seguida por la del Tribunal "y sin embargo, ninguna de las dos sentencias fija un límite máximo -ni siquiera claramente excesivo de la demanda- para aquellos daños y perjuicios que se determinen y liquiden en ejecución de sentencia".

Esto demuestra, porque es así y tal lo reconoce el motivo, que el vicio de incongruencia ultra petita afectaba a la sentencia de primer grado. Sin embargo, hubiera sido preciso que la parte, ahora impugnante, hubiera pedido la subsanación de la falta en la primera instancia, o reproducirla en la segunda y ello no se ha realizado. Precisamente el art. 1693 conculcado por la parte recurrente, que prescribe tal actividad al impugnante en casación "es precepto complementario del art. 1692,3, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esta es la vía casacional utilizada en el motivo.

La propia sentencia de apelación explicita en su fundamento jurídico cuarto cuál fue el tema de su recurso, circunscrito a la supresión de la indemnización correspondiente a los perjuicios que se deducen de un contrato -el de enero de 1991- que no fue invocado en la demanda. No se refirió para nada al pretendido vicio procesal que ahora proclama y denuncia.

El motivo tiene que ser desestimado.

El correlativo y último motivo de casación se acoge al nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estima infringido el segundo párrafo del art. 873 y el segundo párrafo del artículo 523, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues pese a existir dos recursos de apelación, la Sala dicta una y en consecuencia indebida condena en costas. Reconoce el motivo, que el fallo contiene una "expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte demandada" consecuencia de lo razonado en el fundamento de Derecho quinto de la resolución, según el cual "a tenor de lo dispuesto en el art. 873 de la LEC. se impone a Banco Bilbao Vizcaya S.A. el pago de las costas causadas en esta alzada al agravar la presente resolución a la recurrida". Pero entiende la parte impugnante que el recurso se refiere a dos recursos de apelación distintos, uno de la parte actora y otro de la demandada que deben tener tratamientos dispares.

Este Tribunal no puede acoger la tesis de la parte impugnante, pero no por su razonamiento que aparece correcto y lógico, sino por el presupuesto de que parte, que esta Sala de casación no acepta, ni comparte. La sentencia de la Audiencia, la recurrida en esta vía casacional, no ignora que se trata de dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primer grado por ambas partes contendientes, el primero el de la parte actora, que es estimado parcialmente y en sentido favorable a la impugnante y, como consecuencia, revoca la resolución de primer grado en los tres puntos concretos que se desenvuelve y, a continuación y debidamente separado del anterior por punto y coma, y no sólo por tal signo ortográfico, sino que ambos recursos se inician respectivamente como mayúsculas "ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION..." y el otro, "DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS", el otro recurso. Así pues, la sentencia a quo no ignora que se trata de dos recursos, no sólo en su resolución concreta, ni siquiera en orden a la consecuencia de las costas del recurso. Efectivamente, la parte actora apela de la sentencia y no sólo se confirma lo concedido por la resolución de primer grado, sino que incluso se mejora en orden a sus pretensiones lo concedido en la sentencia del Juzgado. Por consiguiente y, en atención a lo consignado en el art. 873 LEC., citado como infringido (sic) en el motivo señala al respecto: "La sentencia confirmatoria o la que agrave la apelada impondrá las costas al apelante, salvo que la Sala, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento". Este artículo, en referencia a Somepa S.A. y a su colitigante, Caset Servicios S.A. no encuentra aplicación, porque estos apelantes en conjunto y único recurso- y actores en la demanda- han mejorado su situación procesal. No sólo no se ha confirmado la recurrida, sino que se ha modificado a su favor en tres puntos la de primer grado, por consiguiente, no tiene que imponer las costas. La mera omisión de no expresar, por no ser exigido por seguir la regla general de "sin costas" o de si hace declaración expresa sobre las costas procesales en este caso, no puede servir para promover un motivo de casación al respecto, a diferencia de lo que ocurre en el otro recurso, debidamente separado y que la Audiencia Provincial no engloba en único, sino distingue claramente al respecto los dos, en que al Banco Bilbao Vizcaya S.A. que su recurso es totalmente desestimado y los pronunciamientos de primer grado se confirman y el Tribunal no razona, ni siquiera aprecia circunstancias excepcionales que tengan que exonerar de tal imposición, en que expresamente lo declara así: "con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte demandada", pero se refiere al recurso por ellos interpuesto, lo que se corrobora, no tan sólo por la separación entre ambos recursos en el fallo, sino en el fundamento de Derecho quinto.

Como tal cuestión no es un tema de recurso, hubiera sido suficiente a la parte recurrente un escrito de aclaración de tal sentencia, pero no utilizar esta aparente ambigüedad, que queda destruida, por otra parte, con una hermenéutica gramatical y contextual para formalizar un motivo de impugnación casacional, que tiene que ser desestimado por ello inexcusablemente.

Procede examinar los efectos de la estimación del primer motivo de casación del recurso. La estimación acredita un gravísimo defecto en la sentencia a quo, al condenar a algo que nunca fue pedido por la parte actora, pero la consecuencia, habida cuenta de que ello sólo al Tribunal de apelación es imputable y no a la parte actora, sólo puede tener el alcance, conforme al art. 1715,1,2º de la LEC. de ordenar que en la sentencia de la Audiencia Provincial dicho apartado 2 del fallo se tenga por no puesto y a todos los efectos, habida cuenta, de la confirmación sustancial de tal resolución en todos los demás extremos. Asimismo presenta trascendencia y grande en cuanto al haberse admitido y estimado tal motivo la parte impugnante no puede ser condenada a las costas del recurso.

Ello no empece a que conforme al art. 1715,2 deben imponerse las costas de ambas instancias al Banco Bilbao Vizcaya S.A. porque se le impusieron expresamente las de primer grado y las de alzada se agravó su situación, sin necesidad de contar con el apartado 2, que se anula.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador de los Tribunales, Don Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa en nombre y representación de Banco de Bilbao Vizcaya S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el día 31 de enero de 1995 (Rollo 823/93), que casamos y anulamos y en su lugar estimamos la incongruencia en dicha resolución y anulamos y tenemos por no puesta en la misma el apartado 2 de su fallo relativo a "declarar resuelto parcialmente el contrato de 1 de enero de 1991 desde que la demandada fue comunicando por carta a la actora-recurrente las sucesivas restricciones de su aplicación".

No se hace mención a las costas de este recurso de casación, y en cuanto a las costas de ambas instancias, deben imponerse al Banco Bilbao Vizcaya S.A. Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.