ATS, 19 de Septiembre de 2002

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes recurso de casación en base a siete motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha treinta y uno de enero de dos mil dos, en la que se les condenó como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros, por el primero, y dos años de prisión con igual accesoria, por el segundo, y al pago por mitad de las costas procesales. El recurso se formaliza por separado para cada recurrente pero su contenido es casi absolutamente idéntico.

El primer motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Aluden los recurrentes a dos cuestiones conjuntamente, el detallado análisis de los testimonios policiales y la falta de motivación suficiente del auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio, para indicar que las diligencias policiales presentan incorrecciones, el auto es un mero impreso, las sustancias estupefacientes han sido localizadas en lugares de acceso público, y en consecuencia no hay prueba de cargo válida y suficiente de la autoría del delito contra la salud pública y menos aún del de tenencia ilícita de armas, éste especialmente en cuanto a la acusada.

2. La invocación constitucional que se hace exige de esta Sala que se comprueba la existencia de prueba de cargo, correctamente obtenida y que la convicción del Tribunal sentenciador no resulte arbitraria y se sustente en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia (STS 12-7-02).

   Es doctrina del Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que el Auto autorizando la entrada y registro puede estar motivado si, integrado con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4, 49/1999, FJ 10, 139/1999, FJ 2, 166/1999, FJ 7, 171/1999, FJ 6). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada (STS 9-3-01).

3. El extenso análisis y las argumentaciones que acompañan al mismo sobre la fiabilidad y el contenido de los testimonios policiales y el propio atestado carece de la relevancia que el motivo pretende.

   La valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente la de carácter personal, corresponde al tribunal que la presencia y no a la parte interesada que aunque legítimamente pueda señalar las contradicciones que estime convenientes y sacar sus propias conclusiones, no puede pretender que las del tribunal de instancia sean sustituidas por las suyas.

   En el caso presente el tribunal contó con la siguiente y básica prueba de cargo: el testimonio del agente que personalmente observó a los acusados esconder en unos matorrales próximos a su vivienda una bolsa que inspeccionada resultó contener heroína, cocaína y una balanza de precisión, el de los agentes que acompañados por los procesados examinaron la referida bolsa, que igualmente atestiguan que la vivienda permaneció vigilada, y el resultado de la diligencia de registro practicada en la misma donde se hallaron dos pistolas -una inoperante-, cartuchos, más de cuatrocientas mil pesetas, heroína y cocaína.

   En cuanto a la resolución que autorizó la diligencia domiciliaria, su motivación resulta perfectamente adecuada por la integración con los datos aportados por los solicitantes, pues se rechazó la solicitud inicial requiriendo la práctica de más diligencias, y cuando no sólo se argumentó el hallazgo de la bolsa sino la naturaleza de las sustancias que contenía se procedió de modo lógico a autorizar el registro, autorización que comprendía igualmente la búsqueda de otras pruebas del delito u objetos de ilícita procedencia como resultó ser el caso de las armas y munición. Armas y munición que se encontraban en un cajón de un mueble de la vivienda, evidentemente al alcance de sus dos ocupantes, que además, según los aludidos testimonios, manifestaron al inicio del registro que había un arma de fuego, y según consta en el acta de la diligencia la pistola operativa fue entregada por el acusado que la sacó del cajón de la mesilla de la única habitación de la vivienda, mientras que la de fogueo se hallaba en el mueble del televisor. La entrada y registro se practicó con intervención de la Oficial habilitada y sin vulneración alguna de los derechos constitucionales ni de las normas procesales que regulan tales injerencias en el domicilio de los acusados, que estuvieron presentes en su práctica.

   La Sala de instancia razona de modo expreso el porqué de su convicción a la vista de las pruebas antedichas, convicción que se estima racional y justificada, existiendo suficiente prueba incriminatoria para enervar la presunción que invocan los recurrentes, quienes en sus declaraciones se limitaron a negar todos los extremos acreditados por las pruebas de cargo.

   Procede por tanto la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Alegan los recurrentes que se interesó prueba testifical con posterioridad a la presentación del escrito de defensa, prueba que no se admitió aunque la defensa la entendió implícitamente incluida en el auto que admitió la propuesta en los escritos de calificación y defensa.

2. Es jurisprudencia de esta Sala que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho mismo de defensa y está expresamente reconocido en el Texto Constitucional (art. 24.2), el cual proclama además la interdicción de toda posible indefensión (art. 24.1). Sin embargo, como todos los derechos, no es un derecho ilimitado. El artículo 24.2 de la Constitución no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (cfr. STS 1.155/1.998, de 5-10).

   También debe subrayarse, por no repetido menos relevante, que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo señala que el derecho mencionado más arriba no tiene contenido absoluto e incondicionado, sino que el Tribunal puede valorar para su inadmisión la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, entendiendo "por necesidad la susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida" (STS 11-4-00).

3. El planteamiento del motivo muestra por su propio contenido lo injustificado de su formulación. Se limita a denunciar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba de modo genérico pues no se explica ni siquiera qué prueba fue la denegada, lo que hace imposible examinar su relación con los hechos, su pertinencia y el porqué de su incorrecta proposición de modo extemporáneo tras la calificación provisional. Examinada el acta del juicio, se observa que la defensa manifestó en el inicio de la sesión a la Sala que había entendido admitida la referida prueba testifical informándole el Tribunal que no había sido así. No consta ninguna otra manifestación al respecto. Como indica el Ministerio Fiscal al oponerse a la admisión del motivo, éste además se ha formulado por la vía de la infracción de precepto constitucional obviando el cauce expresamente previsto para ello en el art. 850 de la LECrim, para el cual su formulación carecía de los necesarios requisitos.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con el contenido del art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa.

1. Alegan los recurrentes que se interesó la suspensión del juicio en su inicio porque se deseaba su celebración en unidad de acto y no aplazando para una segunda sesión el testimonio de la Secretaria del Juzgado de Instrucción, lo que determinó practicar en esa segunda sesión la referida testifical, la documental, las conclusiones y los informes, ante lo cual se formuló protesta. Además se reiteran las alegaciones referentes a la denegación de prueba que fueron objeto del motivo anterior.

2. La indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad (STC 52/97, de 17 de marzo). De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente (STS 14-3-02).

3. Respecto de la denegación de la prueba testifical nada cabe añadir a lo dicho con anterioridad, en cuanto a la vulneración del derecho de defensa por la circunstancia de que la declaración de la testigo se practicara en sesión distinta, no se aprecia, porque no se dice, cuál sea la indefensión o el perjuicio que ello le supuso a la parte, que se limita a indicar que no consideraba "oportuna" la celebración del juicio oral en tal forma, pero no explica en qué medida ello afectó a su derecho de defensa.

La decisión del tribunal de continuar el juicio días después para practicar la referida testifical por medio de videoconferencia al encontrarse la testigo de baja médica durante un período de seis meses aparece razonada, al contrario que la denuncia de la parte, que protestó tal decisión, y se limita a invocar la unidad de acto sin ningún argumento de fondo para justificar el motivo de recurso como se ha visto.

Por ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se dirige el motivo a reiterar los anteriores, desde el relativo a la insuficiencia del auto de entrada y registro, la utilización de los medios de prueba, el derecho de defensa, hasta una nueva revisión de la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador por entender que el fallo se sustenta en indicios insuficientes, con cita de doctrina jurisprudencial.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva -cuya vulneración aquí se denuncia- se concreta fundamentalmente en que la defensa del acusado debe haber tenido la oportunidad de intervenir plenamente tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento de la causa, solicitando cuantas diligencias y medios de prueba estimare procedentes a su derecho, las que habrán de practicarse con las debidas garantías legales, pudiendo intervenir en las practicadas de oficio y contradecir las que lo hayan sido a instancia de la acusación, para obtener, en último término, del órgano jurisdiccional competente una respuesta fundada en Derecho a todas las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas (STS 12-4-00).

3. Ya se ha argumentado lo procedente en orden a las cuestiones que el motivo reitera, sin que en él se añada nada que precise nuevas explicaciones y sin que se vea cuál es la vulneración del derecho invocado que se ha podido producir con independencia de las alegaciones que ya se examinaron.

Procede la inadmisión del motivo por su absoluta falta de fundamento de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se insiste nuevamente en todo lo dicho en los anteriores motivos entendiendo que las cuestiones que en ellos se planteaban afectan al derecho a un proceso con todas las garantías; no se añade nada nuevo a lo visto anteriormente lo que excusa de hacer más disquisiciones, a pesar de que se invoque un derecho distinto, derecho que tiene una serie de manifestaciones concretas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia (que implica, entre otras exigencias legales, que el Juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales), las cuales constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho (STS 29-2-00), y que no aparecen afectadas en el caso presente.

Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 del CP.

1. Alegan los recurrentes que el motivo se halla íntimamente relacionado con los anteriores en especial con el primero de ellos. Se afirma la inexistencia de actos de tráfico de drogas, la imposibilidad de adjudicar la droga intervenida a los acusados, y se discrepa de los indicios que la Sala valora como tales.

2. El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia (STS 26-2-02).

3. Y en dicho relato se expone cómo los acusados escondieron entre unos matorrales próximos a su vivienda una bolsa que contenía una balanza de precisión y una cucharilla con restos de cocaína y heroína, 158 gramos de heroína con riqueza del 76%, 34,810 gramos de cocaína con riqueza del 86% y otros 4,260 gramos de cocaína con riqueza del 68%; y cómo en el interior de su domicilio se incautaron una pistola detonadora, una pistola en correcto uso careciendo los acusados de licencia, cuarenta y seis cartuchos metálicos idóneos para ser utilizados por la pistola, cuatrocientas veintiuna mil quinientas pesetas, 288 gramos de heroína con una riqueza del 76% y 98 gramos de cocaína con una riqueza del 81%.

Tales hechos, que no pueden ser cuestionados por la vía del art. 849.1, son sin duda constitutivos del delito previsto en el art. 368 del CP, sin necesidad de acreditar ningún acto de tráfico, pues la posesión de tales sustancias en tal cuantía y pureza, junto a la balanza y el dinero, indica de modo ineludible que su destino era la distribución a terceros, máxime cuando no se alegó, sino al contrario, que los acusados fueran consumidores de las drogas intervenidas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 563 en relación con el 564.1.1 y 564.2.3 del CP.

1. Alegan los recurrentes que el motivo se halla íntimamente relacionado con los anteriores, especialmente con el primero de ellos; se afirma que el acusado llamó la atención de los policías respecto de una sola arma, la inoperante, que era la única de la que conocía su existencia, y la acusada desconocía cualquier cuestión relativa a las armas y tan sólo hizo entrega del dinero.

2. No es posible cuando se utiliza el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley procesal penal -como es el caso-, tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del "factum" de la resolución impugnada (STS 14-3-01).

   Pese a que doctrina y jurisprudencia han calificado dicho delito como de propia mano, por cuanto que sólo podría cometerlo quien goza de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente, ello no impide que el arma pueda pertenecer a diversas personas, o incluso estar a disposición de varios con idéntica utilización, supuesto en el que todas ellas responderían en concepto de tenencia compartida, siempre que, conocedores de su existencia la tuvieran indistintamente a libre disposición de cualquiera, mediando pacto implícito o explícito -sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 1995-. Sin embargo, no siempre el conocimiento de la posesión del arma por un tercero, origina la disponibilidad y en consecuencia el delito -sentencia 5 octubre de 1993-. La tenencia compartida, debe conjugarse con la idea de disponibilidad compartida -sentencia de 14 mayo de 1993-.

   Y esta disponibilidad compartida, como se ha dicho, es la que surge del relato fáctico (STS 15-3-02).

3. Como se vio antes, el factum de la sentencia relata que en el domicilio de los acusados se halló también una pistola y sus cartuchos sin que ninguno de aquéllos poseyera la licencia o permiso correspondientes. La sentencia razona con pura lógica que hallándose el arma (y su munición) en la vivienda de ambos -estaba en el cajón de la mesilla de la única habitación de la chabola-, resulta obvio que su disponibilidad y por tanto su posesión les correspondía a ambos, sin que sea de recibo, como se pretende negar, el conocimiento de su existencia por parte de los dos, aunque poniendo más énfasis en la acusada, sin que se pueda entender el porqué negando ambos recurrentes tal posesión -sólo el acusado admitió el hallazgo de la pistola de fogueo- se hace más hincapié en ella, siendo que los dos residen en el domicilio y por tanto es racional entender que tenían libre y perfecto acceso al arma.

   Tal inferencia en relación con la acreditada y negada posesión es acorde a las reglas de la lógica y la experiencia por lo que la calificación jurídica que se discute aparece correctamente realizada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

   Conforme a lo expuesto,III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.