ATS, 19 de Diciembre de 2002

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, en Autos nº 24/01, por delito contra la salud pública, se interpuso Recurso de Casación por Romeoy por Rosariomediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Sr. de Zulueta Cebrián y Sr. del Castillo Olivares Cebrián, respectivamente.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha veinticuatro de Diciembre del dos mil uno, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos en los que denuncia infracción de preceptos penales.

El primer motivo se ampara en el artículo 849.1º de la LECRIM y denuncia que en el relato de hechos probados se afirma respecto a las sustancias ocupadas que "estaban destinados al consumo propio y a su transmisión a terceros consumidores de dichas sustancias", que "es un juicio de valor o de inferencia que erróneamente se contiene en el relato de hechos probados y pueden en consecuencia ser discutidos en casación por el cauce anunciado".

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS 31 de Enero de 2.000).

   Y la sentencia combatida declara como probado que ambos acusados, sobre las 4'30 horas, en el interior de un polideportivo donde estaba en funcionamiento una "disco-karaoke pirámide" y con gran asistencia de público, fueron observados por la fuerza actuante que realizaban diversos movimientos extraños, pues acudían gente joven con la que mantenían esporádicas citas, para acto seguido retirarse a rincones y lugares apartados, por lo que procedieron a cachear a Romeoocupando en los bolsillos posteriores de una riñonera 15 papelinas de cocaína con un peso de 5'70 gramos; en un bolso tipo saco ubicado en el bolsillo anterior de la misma, 38 comprimidos de la sustancia psicotrópica MDMA, con un peso de 8'32 gramos, que eran propiedad de la recurrente y a cuya disposición las conservaba y custodiada Romeo; también se ocupó 21.405 pesetas distribuidas en billetes y monedas en diversas partes de la riñonera y del pantalón, así como una cruz, un cordón de oro y un teléfono móvil.

2. La Jurisprudencia constante de esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que son indicios o factores reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga en todo o en parte a la enajenación o donación: la condición del detentador -consumidor o no-, la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, la variedad, la disposición y el lugar en que fue hallada, las manipulaciones y el utillaje para su comercialización, la forma y artilugios para su conservación, las circunstancias del hallazgo y cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión (STS de 10 de Febrero del 2000).

3. En el caso presente el Juzgador infiere el destino al tráfico ilícito de las sustancias intervenidas mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de los siguientes hechos; el lugar y la hora en que se desarrollaron los hechos, las cantidades y variedad de las sustancias ocupadas, el valor de las mismas y su distribución en papelinas y pastillas, la observación por los agentes de cómo gente distinta a los citados por los acusados, se les acercaban, mantenían citas esporádicas para a continuación alejarse de ellos a lugares apartados, la ocultación de la droga, con facilidad de extracción y lista para el suministro, las propias declaraciones de la recurrente "las pastillas las repartía entre los amigos y les pide el precio que le ha costado a ella" y finalmente la ausencia de acreditación de adicción de la recurrente a las mismas, habiendo afirmado la acusada ser consumidora de fin de semana de "anfetamina" cuando las sustancias intervenidas son otras.

   En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El segundo motivo se basa en el artículo 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 368 del CP, al considerar que "si exceptuamos el juicio de inferencias que indebidamente se contiene en el relato de hechos probados, no contiene el factum nada que permita concluir que mi representada ha cometido el delito que le imputa el Ministerio Fiscal", al tratarse de un supuesto de consumo compartido de droga.

1. Nuevamente se hace obligado partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados de la resolución combatida a que se ha hecho referencia anteriormente.

2. Lo extractado pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal aplicado, siendo autor la recurrente, al describirse actos directos de tráfico: la tenencia de sustancias estupefacientes, cuyo destino no es otro que el tráfico ilícito, debiendo rechazarse la alegación del motivo de tratarse de un supuesto de consumo compartido al no concurrir los requisitos que esta Sala II establece para su apreciación en los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar su aplicación, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que tal espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el consiguiente efecto negativo; c) la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante»; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas; y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (STS de 8 de Marzo del 2000).

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados, donde no consta tales circunstancias, por lo que incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El tercer motivo se funda en el artículo 849.1º de la LECRIM, por inaplicación de la circunstancia atenuante 21.6º en relación con la 21.2º del CP y 21.4º del texto punitivo, al no haber apreciado como circunstancias atenuantes analógicas, la drogadicción de la recurrente y la de confesión, como muy cualificada.

1. - Respecto a la drogadicción de la recurrente:

   1. En el relato de hechos probados no se contiene ninguna mención a los hechos a que se refiere el recurso, al contrario en el fundamento de derecho cuarto se rechaza la circunstancia pretendida ante la ausencia de prueba de la adicción alegada, al constar que las pruebas analíticas y control realizadas a la acusada dieron como resultado negativo, ni que se le hubiera diagnosticado trastorno alguno, ni que estuviera sometida a ningún tratamiento, además de afirmar que consumía alrededor de cuatro "anfetaminas" los fines de semana, pero no de las sustancias ocupadas.

   2. En consecuencia, no existe la infracción denunciada, ya que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no ofrece base para suponer que la acusada cometiese el hecho a causa de su grave adicción, ni que se encontrase, al momento de cometerlo, bajo la influencia de un síndrome de abstinencia causado por su dependencia de los estupefacientes, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, pero además, carece manifiestamente de fundamento, pues esta Sala II tiene reiteradamente afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (STS 6 de Octubre de 1.996) por lo que incurre en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto.

2. Con relación a la atenuante analógica de haber confesado ante las autoridades:

   1. Esta Sala II tiene afirmado que la atenuante del artículo 21.4.ª CP ha venido modificándose jurisprudencialmente en cuanto al elemento subjetivo, que ya no es preciso se deba a un sentimiento de arrepentimiento, para irse objetivando hasta constituirse en la realización de actos dirigidos a la aplicación de la norma punitiva, con el propósito subjetivo que fuere. Empero no puede apreciarse cuando no concurra la circunstancia temporal o cronológica de haber realizado esa actividad cooperadora en la aplicación de la norma penal antes de que conozca el agente la apertura de procedimiento judicial en averiguación de los hechos. (STS de 5 de Mayo del 2.000).

   2. Tampoco existe en el relato de hechos probados base alguna que permite apreciar la circunstancia demandada; al contrario en el fundamento de derecho cuarto, apartado B se rechaza su concurrencia pues la recurrente si bien acudió a la Policía Local manifestando que los comprimidos de MDMA ocupados al otro acusado eran de su propiedad, en todo momento ha negado que las mismas estuvieran destinadas al tráfico, además de no mencionar la otra sustancia ocupada. Por tanto no concurren ni el elemento de temporaneidad anterior al conocimiento de iniciarse procedimiento penal en averiguación de los hechos, ni tampoco el propósito de cooperar con su conducta a facilitar el fin de la norma punitiva pues dicha presentación pierde prácticamente todo el carácter de acto meritorio que pueda operar con efecto atenuante, dado que, más que de una manifestación de reconocimiento de norma vulnerada se trataría de otorgar efecto atenuante al hecho de no escapar a la acción de la justicia. (STS de 12 de Mayo de 1999). No pudiéndose aplicarse como circunstancia con análoga significación, por cuanto la conducta no supone una menor antijuridicidad del hecho o menor culpabilidad del sujeto, de modo semejante a la atenuante nominada de que se trate, pues no es un expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, y aún menos para su apreciación como muy cualificadas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido en la Ley para su valoración como atenuante. (STS de 10 de Marzo 2000).

   Por lo que no respetando el relato de hechos probados donde no se contiene la existencia de ninguna razón de política criminal, ni de una menor culpabilidad que permita la apreciación de la atenuante que se postula. el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

El cuarto motivo, con sede casacional en el artículo 8491º de la LECRIM, denuncia inaplicación de la regla 4ª del artículo 66 del CP, pues como consecuencia de la apreciación de las circunstancias a que se refiere el anterior motivo la pena que se debió imponer a la recurrente debió ser rebajada en uno o dos grados.

Como quiera que el éxito del motivo se anuda al del anterior, inadmitido éste, debe correr la misma suerte el ahora articulado, no procediendo la aplicación del precepto denunciado al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En consecuencia no respetando el relato de hechos probados el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

RECURSO DE Romeo

Por la representación procesal del recurrente, condenado en la misma sentencia, delito y pena que la anterior, se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos por quebrantamiento de forma, presunción de inocencia e infracción del precepto penal aplicado.

El primero se ampara en el artículo 851.1º de la LECRIM, al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, al no recogerse en los mismos ni hacer referencia alguna "a las declaraciones testificales prestadas, que, de tenerse en consideración, supondría la acreditación de la concurrencia de todos los requisitos para la apreciación del consumo compartido, y al que se enfrenta la tesis no probada de que la tenencia de la sustancia ilícita por el recurrente lo era para el tráfico".

1. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECRIM consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir, impidan o dificulten notoriamente la subsunción; y, c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados (STS de 21 de Febrero del 2000).

2. En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en su redacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos, describiéndose la actividad desarrollada por el recurrente consistente en la tenencia de sustancias estupefacientes. Y no incurre en el defecto denunciado el que el Juzgador no declare como probados los hechos a que se refiere el motivo, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala II el vicio casacional de falta de claridad en los hechos probados no faculta para complementar o alterar los hechos probados con particulares o extremos que interesen a las partes, lo que únicamente podrá obtenerse a través del cauce del artículo 849.2 LECRIM, sino únicamente para anular -art. 901 bis b) LECRIM- aquellas sentencias que, por la oscuridad de su relato fáctico, no permitan una subsunción precisa, lo que no equivale, desde luego, a que no conduzcan a la consecuencia jurídica interesada por la parte recurrente. (STS de 21 de Febrero del 2000).

En consecuencia, no existiendo el defecto denunciado, el motivo, ausente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se basa en el artículo 851.1º, inciso 2º de la LECRIM, "al resultar manifiesta contradicción en el relato de hechos probados", como consecuencia de "la omisión de cualquier referencia a la prueba testifical" referida en el anterior motivo.

1. Con respecto a la existencia de términos contradictorios, tiene declarado esta Sala II que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo. Y es igualmente doctrina de esta Sala la que exige, para la procedencia de este defecto procesal que la contradicción sea "interna" es decir, que se produzca en el seno de los hechos que se declaren probados y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate (STS de 10 de Octubre, y de 26 de Diciembre de 2.001 , entre otras).

2. En el presente motivo, el recurso denuncia una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por su versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el artículo 741 de la LECRIM y 117.3 de la CE, y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada.

Por lo que ante la inexistencia del vicio denunciado, el motivo, carente, manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En el tercer motivo se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, ante la ausencia de prueba de cargo suficiente que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

1. La Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 LECRIM (STS de 10 Mayo de 1999). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. (STS 25 Mayo de 1999).

   Y la inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia (STS de 2 Abril de 1998).

2. En el acto del juicio oral el recurrente reconoció que se le intervino las sustancias y el dinero que constan en la causa.

   En el mismo acto los agentes intervinientes manifestaron que en un local donde se celebraba una fiesta, vieron que a los acusados se les acercaban miembros de peñas, estaban un momento con ellos para retirarse a continuación, fueron a identificar a los acusados, que estaban juntos y el recurrente tiró un monedero al suelo y se les ocupó las sustancias que constan.

   En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida a que se ha hecho referencia en el anterior recurso.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención del dinero y de las sustancias cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de encontrarse en el lugar de los hechos en posesión del dinero y sustancia ocupada; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen la actitud de los acusados y la ocupación de los efectos; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia (STS 2 de Diciembre de 1.998).

   En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

el cuarto motivo se funda en el artículo 849.1º de la LECRIM, y denuncia aplicación indebida del artículo 368 del CP por "la falta de elementos esenciales de la tipicidad en los hechos expresamente descritos como probados en la sentencia para considerar que éstos configuran el delito previsto y penado en el citado precepto".

Como quiera que el motivo no es sino una reproducción de los dos primeros del anterior recurso, tanto el relato de hechos probados como la doctrina de esta Sala II y la conclusión de que concurren los requisitos del precepto cuya aplicación se denuncia debe tenerse aquí por reproducida, por lo que el motivo, no respetando el relato de hechos probados incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la manifiesta ausencia de fundamento en la del artículo 885.1º del mismo texto.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:FALLAMOS