STS 150/1999, 4 de Febrero de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 2576/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 150/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que le condenó por delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo parte recurrida Gerardo representado por la Procuradora Sra. Nales Tuori.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, instruyó sumario 796/98 contra Gerardo , por Delito contra el deber de prestación del servicio militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 25 de Mayo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" El acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue citado para cumplir el Servicio Militar en el Acuertelamiento de Aizoain, al haber sido declarado útil para dicho servicio, el día 20 de Agosto de 1997, pero no se incorporó al mismo, al estar en contra de la prestación de dicho servicio, negándose al mismo por razones de conciencia al considerarse insumiso".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos al acusado, Gerardo , del delito contra la prestación del servicio militar, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por aplicación indebida de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 20.5º (estado de necesidad) y 20.7º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo).
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedandoconclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de enero de 1999.
UNICO.- 1.- El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición a la sentencia que absuelve al acusado de un delito de negativa a la prestación del servicio militar por estimar concurrentes los presupuestos de las circunstancias de exención de la responsabilidad penal de estado de necesidad y de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, arts. 20.5 y 20.7, respectivamente, del Código penal.
La sentencia que se impugna contiene unos hechos declarados probados en los que se recogen los elementos típicos del delito del art. 604 del Código Penal, la citación para la prestación del servicio y la negativa de incorpración "al considerarase insumiso". La sentencia razona, en el primer fundamento, la tipicidad de la conducta, pero añade en el tercer fundamento la concurrencia de una causa de exención de la responsabilidad, que concreta en dos, el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Describe como presupuestos de las causas de justificación, en primer lugar, la necesidad de interpretación del tipo penal de acuerdo a la realidad social, para lo que entiende que no está vigente la declaración de constitucionalidad que efectuó el Tribunal Constitucional, y la relativización de la exigencia del deber de prestación del servicio militar, dada la voluntad del legistlativo de sustituir el actual régimen de prestación obligatoria del servicio militar por un modelo de ejercito profesional. Esta argumentación la combina con el derivado del principio de intervención mínima.
-
- El motivo debe ser estimado.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que han dado respuesta a impugnaciones semejantes a la que ahora se nos plantea. Así el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de ambas prestaciones obligatorias, afirmando que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 de la Constitución no resulta por sí sólo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos..."; " ... por ello, el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por mas que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite cimplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones". (SSTC. 55/96, de 28 de marzo, 321/94, de 28 de noviembre).
En parecidos términos la STS de 21.3.98, señala la imposibilidad de invocar la libertad ideológica para justificar el incumplimiento de deberes que afectan a bienes jurídicos generales porque el autor que obra movido por convicción frustaría de esa manera el cumplimiento de fines esenciales del Estado.
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- La sentencia impugnada entiende, no obstante los criterios expuestos, que han de aplicarse las eximentes de los arts. 20.5 y 20.7 "dado que la conciencia sobre no cumplimiento de un deber, y que este se infrinja a través de la insumisión, es hoy ya plenamente válida, al haberse relativizado la exigencia absoluta del deber, por su pronta desaparición, lo que hace otorgar prevalencia al derecho individual de conciencia...".
Hemos dicho, por todas STS de 28 de diciembre de 1.998, que el bien jurídico protegido por el art. 604 del Código penal, el servicio militar obligatorio o la defensa nacional, que integraría tanto el servicio militar como la prestación social sustitutoria, persiste en la actualidad. El Código penal ha dispuesto distintas tipificaciones para abordar la protección del bien jurídico contenido en el art. 30 de la Constitución. Desde la introducción en el Código, como arts. 135 bis con sus distintos apartados, hasta la última reforma del Código, operada por Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, el legislador ha acomodado la redacción típica y las consecuencias jurídicas a las exigencias que entiende necesarias para su adecuada protección.
Las distintas previsiones legislativas, tanto en orden al desarrollo del art. 30 de la Constitución, -L. O. 13/91, reguladora del servicio militar, el Real Decreto Ley de 17/97, que introdujo la figura de los excedentes de reemplazo para avanzar en la configuración de un ejercito profesional, o la Ley 22/98. de 6 de julio, reguladora de la prestación social sustitutoria-, parten de la vigencia del bien jurídico. Precisamente, las últimas modificaciones legislativas, han surgido para acomodar las regulaciones y su protección penal a la nueva realidad social y a las previsiones de futuro en las que se anuncia la existencia de un ejercitoprofesional, sin perjuicio de lo cual, las actuales necesidades de defensa requieren las previsiones legislativas dictadas.
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- El estado de necesidad, en el que la sentencia se apoya para la absolución, presupone la existencia de un conflicto, la colisión de bienes y deberes. Ante el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posiblidad de su salvación sacrificando otro, el estado de necesidad opera como causa de justificación, cuando la entidad de los bienes en conflicto es desigual, permitiéndose por el ordenamiento jurídico el sacrificio del de menor entidad para salvar el de mayor valoración, o como causa de inculpabilidad, cuando se trata de bienes y valores de igual valoración jurídica.
El sacrificio del bien debe ser necesario, lo que ha sido entendido como inexistencia de otra solución o alternativa que evite el conflicto existente (STS. 19.1.98)
Analizando los bienes en conflicto, el deber a la prestación del servicio militar obligatorio y la libertad ideológica, ha de señalarse, respecto al bien jurídico defensa nacional tutelado por el ordenamiento penal, que el mismo impone una obligación en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (STC. 60/91 de 14 de marzo). Por otra parte, la libertad ideológica, del que hemos dicho, no surge una causa de jusitificación para el incumplimiento de deberes generales, aparece limitada por las necesidades para el mantenimiento del orden público, que comprende, como nos recuerda la STS. de
27.6.97, los intereses y fines generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado. Las necesidades de la defensa nacional pueden constituir, en el sentido expuesto, una limitación a la libertad de ideología.
Por otra parte, la Constitución y las leyes que la desarrollan en esta materia, ofrecen la posibilidad de eximirse del servicio militar por objeción de conciencia, permitiendo una prestación social sustitutoria, que se integra por la realización de actividades sociales que en modo alguno pueden violentar las convicciones personales de quienes se oponen al servicio militar, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1996, de 28 de marzo, en la que se añade que "ambos servicios son distintos tanto en su contenido como en la forma de realizarse, careciendo la prestación social sustitutoria de naturaleza militar. Y aunque no pueda negarse que entre ambas prestaciones existe una evidente relación, reconocida por el Preámbulo de la Ley 48/1984, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y por este Tribunal (STC 160/1987), no puede alegarse esa relación para justificar por motivos de conciencia al servicio militar el incumplimiento de una prestación social sustitutoria que, además, como acabamos de recordar, deriva de una previsión constitucional (art. 30.2 CE)".
Por lo anteriormente expuesto, no existe la situación de conflicto que se generaría cuando no existe otra alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico para salvar el que se alega está en peligro. La base del estado de necesidad están ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad. Y esa ausencia impide la apreciación de una circunstancias de exención como la declarada concurrente en la sentencia impugnada.
La publicación en el Boletín Oficial del Estado el pasado 6 de octubre de 1998 de la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ha variado sustancialmente las consecuencias jurídicas previstas al delito. Se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos.
Esta nueva normativa ha de ser de aplicación, dado que es mas favorable y permitirlo así la Disposición Transitoria segunda de dicha Ley Orgánica que establece que "los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos en cuanto favorezcan a los condenados mediante sentencia firme con arreglo a la legislación anterior. En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley".
Se considera ponderada a los hechos enjuiciados la pena de cuatro años de inhabilitación especial.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 1998 por la Audiencia Provincial Navarra, en la causa seguida contra Gerardo , por Delito contra el deber de prestación del servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Yremítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Navarra, con el número 796/98 seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, por delito contra el deber de prestación del servicio militar contra Gerardo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de Mayo de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de cuanto se argumenta sobre la existencia de causa de justificación.
Que por las razones expresadas en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación especial en los términos del art. 604 del Código penal.
III.
"Que debermos condenar y condenamos al acusado Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal, por resultar más favorable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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