STS 1,282/1999, 15 de Septiembre de 1999

Los recurrentes fueron condenados por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, habiendo declarado probados el Tribunal de instancia los siguientes hechos que reproducimos literalmente: "Hacia las 11 horas del 16 de mayo de 1.997, en un vuelo de la Cía. Iberia procedente de Bogotá y en tránsito hacia Barcelona, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas Erica, nacida en Bogotá el 4.6.1957 y Raúl, nacido en Olot (Gerona) el 31.1.1949, ambos sin antecedentes penales en España. Ericallevaba como equipaje una maleta y un bolso facturado a su nombre con la etiqueta nº NUM000, que fue marcado por un perro detector de droga de la Guardia Civil, por lo que los agentes localizaron a Ericay Raúlen la sala de espera del vuelo hacia Brcelona, abriendo en presencia de la primera la bolsa, que contenía un doble fardo y dentro de éste apreciaron un bote de leche hidratante Johnson, un bote de talco de igual marca, un bote de champú Finesse, otro bote de champú Hens, un bote de acondicionador Finesse, una pastilla de jabón y unos zapatos, todos estos objetos tenían a su vez unos dobles fondos que ocultaban cocaína por un peso total de 2.906,2 gramos netos con una riqueza que oscilaba entre 54 de mínimo y el 85,2 de máximo, cuyo valor en el mercado es de 88.984.731 pts. Esta bolsa preparada con el doble fondo y todo su contenido le fue entregada a Ericapor el acusado Raúl, quien también le entregó la cantidad de 2.000 dólares para transportarla".

RECURSO DE Erica

El primer motivo de casación de esta acusada se articula al amparo del art. 851.1º L.E.Cr. por quebrantamiento de forma consistente en la existencia de "manifiesta contradicción" en los Hechos Probados, concretamente en los datos sobre la valoración de la droga incautada y el peso de la misma, que no se acomodarían al informe emitido al respecto por la Unidad Especial de la Policía Judicial del Aeropuerto de Barajas obrante al folio 53 de las actuaciones aduciendo la recurrente que la valoración económica de las sustancias intervenidas que se hace en dicho informe lo es "a título orientativo", y que las cifras sobre el peso de las distintas muestras relacionadas en el Informe arrojarían un peso total de 5.932,5 gramos de cocaína, "lo que resulta estar en manifiesta contradicción con el peso total recogido en los Hechos Probados, peso total de 2.906,2 gramos netos".

El motivo carece del menor fundamento y debe ser rechazado.

El vicio "in procedendo" que se denuncia tiene lugar cuando entre las expresiones, frases, términos o pasajes del "factum" de la sentencia, o entre éste y algún dato de igual naturaleza fáctica que figure en cualquier otra parte de la sentencia, exista una contradicción manifiesta y absoluta, una antítesis o antinomia definitiva que impida la coexistencia de los vocablos, expresiones o pasajes enfrentados entre sí, de tal suerte que la afirmación del uno suponga la negación de otro, emanando tal contradicción directa e inmediatamente de los propios términos gramaticales en que aparezca el relato histórico. En resumen, el defecto de contradicción que el art. 851.1º L.E.Cr. considera causa de nulidad tendrá lugar cuando se declaran probados hechos radicalmente incompatibles que se excluyen recíprocamente, y es claro que ello no ha tenido lugar en el caso presente como se puede comprobar al leer la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada en la que se señala de forma nítida el peso neto total de la droga y su valor en el mercado, datos éstos no contradichos ni en el mismo "factum", ni en el resto de la sentencia por ningún otro.

No puede prosperar tampoco el segundo motivo, en el que se aborda la misma materia ahora desde la perspectiva del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva prevista en el nº 3 del art. 851 L.E.Cr. A este fin, sostiene el recurrente que en la sentencia del Tribunal a quo no se resuelve sobre la impugnación del Informe Analítico efectuado por los laboratorios del Ministerio de Sanidad en el que se determina el peso y pureza de la droga intervenida, así como el Informe sobre el valor económico de dichas sustancias; añade el motivo que no sólo se impugnaron por la defensa del acusado los informes farmacéuticos oficiales, sino que, además, no fueron ratificados en el acto de la Vista Oral.

El reproche no puede ser acogido por su manifiesta falta de fundamento a la luz de la constante doctrina de esta Sala acerca del vicio incongruencia omisiva o fallo corto. En efecto, numerosos precedentes jurisprudenciales establecen que el éxito casacional de esta censura requiere la observancia de dos requisitos: que se trate de una cuestión jurídica y no de hecho, que se haya planteado al órgano juzgador en el escrito de conclusiones definitivas. Examinadas las actuaciones se comprueba que la Defensa de la hoy recurrente se abstuvo de formular ninguna clase de desacuerdo, impugnación o crítica del Informe Oficial sobre el pesaje oficial de las drogas incautadas ni sobre el porcentaje de pureza que dicho Informe señala, datos éstos que son determinantes para la subsiguiente valoración económica de aquellas sustancias, sobre las que tampoco se manifiesta ninguna clase de desavenencia o discrepancia. Ninguna mención impugnativa sobre el Informe Oficial analítico se hace en el escrito de conclusiones provisionales, ni explícita ni implícitamente, lo que revela una aceptación tácita de su contenido. Tampoco en dicho escrito de calificación provisional se interesó la práctica de prueba contradictoria del Informe analítico oficial, ni se solicitó la presencia en el Juicio Oral de quienes lo elaboraron, de modo que si la Defensa se abstuvo de toda actividad en tal sentido en dicho momento procesal, el tan repetido Dictamen Oficial adquiere la consideración de prueba de cargo sin necesidad de ser ratificado en el plenario, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala. Pero es que tampoco en las conclusiones definitivas se recoge impugnación sobre esta cuestión, pues el Letrado defensor; según consta en el Acta del Juicio Oral, se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales sin modificación alguna.

Que la Defensa incluyera en el informe oral de la Vista alguna alegación discrepante al Informe técnico Oficial no empece lo hasta aquí consignado, toda vez que la obligación del Tribunal -so pena de nulidad- es dar respuesta a las pretensiones suscitadas en tiempo y forma procesalmente oportunos, según se ha dejado dicho, pero no a todas y cada una de las alegaciones que, en defensa de dichas pretensiones, se efectúen por las partes. Por lo demás, no parece ocioso dejar constancia de que, conforme a lo dispuesto en el art. 737 L.E.Cr., los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva (STS de 15 de marzo de 1.999).

Por otra parte, es claro que la cuestión sobre el peso de la cocaína ocupada a la acusada y su valor en el mercado no son cuestiones de naturaleza jurídica, sino puramente fácticas, materiales o de hecho, de suerte que queda así acreditada la falta de sustento del motivo a que antes nos referíamos.

El último motivo se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. invocando en esta ocasión la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución. Como fundamento de esta pretensión impugnativa, sostiene el recurrente que "... los informes obrantes en el sumario relativos a la cantidad de droga incautada existe... una clara y muy importante contradicción entre los 3.620 grs. (folio 2), 46 y ss. informe de farmacia no ratificado en el acto de la vista, 2.906,2 grs., y en el folio 53 (5.932 grs.)".

El motivo debe ser desestimado.

La propia argumentación del recurrente impide que la censura pueda ser acogida, puesto que la admisión de la existencia de diversos elementos probatorios sobre la cantidad de droga intervenida a la acusada es incompatible con la invocada presunción de inocencia, que se vulnera cuando el hecho imputado carece de fundamento probatorio alguno.Otra cosa bien distinta es que el Tribunal, en el ejercicio soberano de la facultad de valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre una u otra de dichas pruebas, por contradictorios que pudieran ser, lo que, por cierto, es la situación habitual a la que se enfrenta todo órgano juzgador y donde reside la esencia de su actividad jurisdiccional: discernir y establecer la verdad ponderando y evaluando pruebas de contenido incriminatorio y exculpatorio.

Pero ocurre que la tan insistida contradicción a que alude el recurrente no existe. La Audiencia Provincial declaró probado que la cocaína transportada por la acusada alcanzaba un "peso total de 2.906,2 grs. netos", elemento fáctico acreditado por los Informes Técnicos elaborados por los Laboratorios Oficiales del Ministerio de Sanidad y que no está contradicho por los otros datos sumariales que cita el motivo. En efecto, al folio 2 de las actuaciones obra el atestado instruido por la Guardia Civil en el que consta que la cantidad de cocaína intervenida es de 3.620 gramos, pero este peso debe ser referido a la cantidad bruta incautada, cantidad ésta que se aproxima notablemente al peso bruto que figura en el Informe farmacológico oficial (folios 46 y 47), que es de 3.649,5 gramos, pudiendo atribuirse la pequeña diferencia entre ambas cifras al hecho - consignado en el atestado- de que la Guardia Civil efectuó el pesaje en el mismo lugar de la detención de los acusados con una "balanza comercial, no de precisión", como se especifica al folio 3.

Más infundada aún resulta la pretendida contradicción del Informe del Laboratorio Oficial con el informe de la Unidad Especial de la Policía Judicial del Aeropuerto de Barajas obrante al folio 53 sobre el peso de la sustancia aprehendida. Este último tiene por objeto determinar la valoración económica "en razón a la pureza del producto intervenido" y a tal fin toma como referente el pesaje practicado por el Laboratorio Oficial, a cuyo informe se remite, reproduciendo el resultado de dicho pesaje - tanto de sustancia en bruto como en neto- y señalando el valor de cada partida. Por ello mismo no puede existir contradicción entre ambos informes acerca del peso de la droga incautada, y la cifra de 5.932,5 gramos que, según el recurrente, ofrece este Informe policial, no es tal, pues la parte impugnante la obtiene de sumar al peso bruto de la sustancia el peso de la cocaína neta, lo cual es un artificio inadmisible. De donde se concluye que existe absoluta coincidencia en el peso de la droga que figura en uno y otro informes.

Tampoco puede acogerse la censura que denuncia la infracción de la presunción de inocencia porque las pruebas acerca de la cantidad y pureza de la droga no se obtuvieron "con las debidas garantías" al no ser ratificado en el acto de la Vista el Informe analítico oficial, ni sometidos sus autores a las preguntas de las partes.

Aunque ya ha quedado apuntado anteriormente, debemos recordar que es doctrina plenamente consolidada de esta Sala que los Informes Técnicos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas efectuados por los Organismos Oficiales de la Administración no necesitan ser ratificados por los peritos en el Juicio Oral a no ser que los mismos hubieran sido impugnados por alguna de las partes, de suerte que, conocidos por la acusación y defensa tales dictámenes, no son objeto de impugnación o de rechazo, los mismos adquieren la condición de prueba preconstituida sin necesidad de que los especialistas comparezcan ante el Tribunal para ratificarlos o para responder al interrogatorio de las partes. Es así que en el caso presente no ha habido ningún tipo de cuestionamiento al informe oficial analítico en trámite procesal oportuno que hubiera exigido la presencia de los peritos, por lo que el reproche no puede prosperar. Como dice la STS de 4 de marzo de 1.999 como regla general, la prueba pericial ha de ser practicada en el juicio oral, como el resto de las pruebas; pero, si se hizo en la instrucción y ello fue conocido por las partes al darles traslado de la causa para calificación, cuando nadie ha propuesto prueba alguna al respecto para practicar en el juicio oral, tal prueba pericial tiene validez para que en ella pueda fundarse la sentencia que se dicte. Tal falta de proposición de prueba en esas circunstancias equivale a una aceptación tácita, máxime si la hecha en el sumario lo fue por el órgano público y oficial que la Administración tiene organizado a tal fin.

RECURSO DE Raúl

Inicia este coacusado la impugnación de la sentencia de instancia invocando que el Tribunal juzgador ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. La infracción de este derecho fundamental se habría producido, al decir del recurrente, al no haberse practicado en el Juicio Oral ninguna prueba de cargo sobre la que pueda sustentarse la participación del acusado en el hecho ilícito que se recoge en el relato histórico de la sentencia.

Es cierto que en el acto de la vista del Juicio Oral la coacusada se desdijo de sus declaraciones sumariales en las que incriminaba al acusado ahora recurrente en el transporte de la droga, y también es cierto que los testimonios prestados en dicho momento procesal por los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la incautación de la sustancia son simples testigos de referencia cuyas manifestaciones, por más que se hayan efectuado en el plenario, no alcanzan la categoría de prueba de cargo al no ser testigos directos del hecho y al comparecer ante el Tribunal sentenciador la coacusada, que también prestó declaración negando las referencias testimoniadas por los Guardias Civiles.

Sin embargo, el motivo debe desestimarse, porque, como es bien sabido, las declaraciones inculpatorias de testigos o coacusados prestadas en la fase sumarial son susceptibles de constituirse en prueba de cargo siempre que se respeten los dos siguientes requisitos: que esas manifestaciones incriminatorias hayan tenido lugar con observancia de las garantías procesales y constitucionales, y que las mismas se hayan traido al debate del Juicio Oral en condiciones que permitan a las partes acusadas someterlas a contradicción. Cumplimentados estos inexcusables presupuestos, dichas declaraciones adquieren la condición de prueba de cargo que podrá ser valorada por el órgano juzgador en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art. 741 L.E.Cr. para formar su convicción sobre lo realmente acontecido.

Así ha sucedido en el caso que nos ocupa: las declaraciones prestadas por la coacusada ante el Juez de Instrucción no ofrecen tacha alguna acerca de sus formalidades procesales, y en ellas se incrimina al ahora recurrente en términos nítidos y precisos como la persona que entregó a Ericala bolsa preparada con un doble fondo que contenía la cocaína, para que la transportara junto con su equipaje y, además, le entregó dos mil dólares USA. Estas declaraciones sumariales estuvieron presentes en el Juicio Oral, aunque la mencionada Ericase retractara de las mismas en ese acto, razón por la cual "... de acuerdo con el art. 714 de la L.E.Cr., fue preguntada por el motivo del cambio de su declaración y por las contradicciones señaladas..." (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida), de tal modo que aquéllas fueron objeto del debate procesal y pudieron ser sometidas a contradicción. Desde ese momento, las repetidas declaraciones sumariales incriminatorias entran legítimamente a formar parte del acervo probatorio a valorar por el Tribunal sin posibilidad de que esa valoración pueda ser sometida a crítica o censura al ser función privativa del juzgador que, en el caso que analizamos, concedió credibilidad a las manifestaciones sumariales sobre las efectuadas en el Juicio oral, y sobre las mismas formó su convicción acerca de la participación del coacusado en el hecho.

Ha existido, pues, prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y, por ello, el reproche debe ser rechazado.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se formula el segundo motivo casacional, por entender que la conducta del coacusado Raúlque se describe en el "factum" de la sentencia no es constitutiva del tipo penal aplicado.

Precisamente el obligado respeto a la declaración de Hechos Probados impone la desestimación del reproche. Si el coacusado entregó a la coacusada la bolsa previamente preparada con un doble fondo donde se escondían los casi tres kilos netos de cocaína para que aquélla la transportara en su viaje de Bogotá a Madrid, es indudable que esta conducta se integra de pleno en la acción típica del ilícito penal del art. 368 C.P., pues se pone de manifiesto una tenencia para el tráfico de una notable cantidad de droga gravemente perjudicial para la salud de las personas, por más que en un momento dado de esa posesión, el acusado hubiera transferido la bolsa a Ericapara que fuera ésta quien la hiciera llegar a Madrid con la misma finalidad de una ulterior transmisión a terceros para su consumo. La actividad desarrollada por el recurrente -y por la coacusada- configura sin lugar a dudas la acción típica de "tráfico" y de favorecimiento o facilitación del consumo que se incluyen en la descripción de la figura penal, pues este tipo de ilícito debe entenderse consumado tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceras personas (STS de 3 de abril de 1.997).

Por último, y por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr., se denuncia por este recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba. Argumenta el motivo que la participación de Raúlen el hecho delictivo que se describe en el "factum" de la sentencia no se ajusta a la realidad y que esa equivocación viene acreditada por las declaraciones prestadas en el Juicio Oral por la coacusada, donde exculpó de toda intervención al recurrente, y negando validez incriminatoria a los testimonios de los Guardias Civiles por ser simples testigos de referencia.

El reproche debe perecer por varias y poderosas razones, de entre las que destacan las siguientes: en primer lugar, porque el éxito casacional de un motivo formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., exige como "conditio sine qua non" que el error atribuido al Tribunal sentenciador debe quedar acreditado por prueba de naturaleza documental y no por otra clase de prueba. Dado que en el caso presente el motivo fundamenta la supuesta equivocación del juzgador en pruebas personales como son las declaraciones de la coimputada y los testimonios de los agentes de la autoriad actuantes, es patente que aquella inexcusable condición no se cumple, pues es bien sabido por numerosísimos precedentes de esta Sala, que los "documentos" a que se refiere el precepto procesal invocado por el recurrente excluyen de esa categoría a las declaraciones personales de coacusados, testigos y peritos por más que se encuentren documentadas en las actuaciones de una u otra forma sin que por ello pierdan su carácter de pruebas personales, sometidas a la exclusiva valoración del Tribunal ante el que se practican como consecuencia del principio de inmediación.

En segundo lugar, y de no menor relevancia, cuando se utiliza esta vía de casación, es imprescindible que el error cometido en la instancia en la apreciación de la prueba debe quedar demostrado de manera incontrovertible, definitiva e indubitada por los documentos señalados a tal fin, lo que supone la ausencia de otros elementos probatorios de sentido contrario al que ofrezcan dichos documentos, pues en tal caso, el Tribunal, en su privativa competencia de valoración de la prueba, podrá fundamentar su convicción en unos o en otros para elaborar el "factum" de la sentencia. Y es lo cierto que en el supuesto que analizamos, las declaraciones exculpatorias de la coacusada respecto del recurrente efectuadas en el acto del Juicio Oral son radicalmente opuestas a las que la misma coacusada produjo en fase sumarial en las que incriminaba plenamente al ahora recurrente y que al haber sido objeto de debate en el juicio y sometidas a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, se configuran -como ha quedado dicho en el anterior fundamento jurídico- como prueba de cargo válida y eficaz, valorada como tal por el Tribunal a quo, sobre la que formó su convicción de la realidad de los hechos descritos en el relato histórico de la sentencia impugnada; razón por la cual, tampoco concurre este segundo presupuesto, lo que conduce directamente a la desestimación del motivo.

Finalmente, y por lo que se refiere a las declaraciones testificales prestadas en el plenario por los Guardias Civiles que intervinieron en la detención de los acusados y en la intervención de la droga, significar que ni son documentos en el sentido previsto en el art. 849.2º L.E.Cr., ni mucho menos, acreditan que el acusado ahora recurrente fuera ajeno al transporte de la cocaína. Y, aunque sus testimonios no puedan ser valorados como prueba de cargo por ser meras referencias de lo que oyeron decir a la coacusada, que al declarar personalmente en el Juicio Oral ante el Tribunal priva de eficacia a aquellos testimonios referenciales, no dejan por ello de constituir elementos periféricos corroboradores de la prueba de cargo que fundamenta la culpabilidad del acusado. III.